Opcie ako osobitný dôvod na zmenu zmluvy

Už samotný proces obstarávania verejnej zákazky tradične púta pozornosť verejnosti, pričom sa sleduje, kto, a najmä za koľko, ju bude realizovať. Naproti tomu, proces realizácie zákazky je zvyčajne sledovaný už menej, hoci až vtedy je potrebné vziať do úvahy všetky úpravy zákazky oproti pôvodnému zadaniu a vyhodnotiť, či niektoré z nich viedli k významnejším zmenám.

V súčasnosti proces verejného obstarania vybraného dodávateľa končí podpisom zmluvy, týmto sa však zďaleka nekončia povinnosti verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa (ďalej aj "verejný obstarávateľ"). Osobitnú pozornosť treba venovať všetkým dodatkom, ich kontrole a ich zverejňovaniu. Do nadobudnutia účinnosti zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej aj "zákon o verejnom obstarávaní" alebo "ZVO") bol proces zmien zmluvy v zákone regulovaný v § 10a zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej aj "predchádzajúci zákon o verejnom obstarávaní") s názvom "Uzatváranie dodatkov". Od účinnosti zákona o verejnom obstarávaní, t.j. od 18. apríla 2016, ktorým bol zavedený nový § 18 "Zmena zmluvy", treba osobitne dbať na to, aby žiadny dodatok k zmluve neznamenal porušenie pôvodných podmienok účasti na súťaži a kritérií na výber najvhodnejšej ponuky.

Dodatky k zmluve a iné zmluvné dokumenty, ktoré majú charakter dodatku k zmluve (zmenové listy, príkazy na zmenu, pokyny na zmenu a pod.), pričom nie je rozhodujúci názov, ale obsah dokumentu, nesmú neodôvodnene znižovať kvalitu zazmluvnených tovarov, služieb alebo prác alebo zvyšovať cenu za ich poskytovanie v neprospech podmienok zakotvených v pôvodnej zmluve. Uvedené by totiž znamenalo dodatočnú diskrimináciu ostatných uchádzačov tohto verejného obstarávania v prospech úspešného uchádzača a mohlo by byť dôvodom podania podnetu neúspešných uchádzačov verejného obstarávania s cieľom zrušenia výsledku verejného obstarávania (žaloba o určenie neplatnosti zmluvy). Takéto konanie by sa dalo tiež vyhodnotiť ako vedome pripravená trestná činnosť, keď preferovaný uchádzač ponúkne osobitne výhodné hodnoty plnenia stanovených kritérií (najmä ceny) s tým, že tieto hodnoty podľa dohody s verejným obstarávateľom v dodatku k zmluve neskôr zmení alebo tiež ich bez akéhokoľvek objektívneho zdôvodnenia vôbec nebude dodávať.

Podľa § 18 ods. 6 ZVO zmena zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy (ďalej aj "zmluva") musí byť v zásade písomná. Keďže verejní obstarávatelia majú súčasne status povinnej osoby podľa § 5a zákona č. 211/200 Z.z. o slobodnom prístupe k informáciám v znení neskorších predpisov (zákon o slobode informácií), príprave dodatkov k zmluve by sa mala venovať rovnaká pozornosť verejného obstarávateľa ako pôvodnej zmluve a všetky dodatky by mal verejný obstarávateľ zverejňovať pre neho zákonom ustanoveným spôsobom (spravidla v centrálnom registri zmlúv Úradu vlády alebo na webovom sídle príslušnej povinnej osoby).

Podľa § 18 ZVO ods. 1 písm. a) ZVO zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak pôvodná zmluva obsahuje jasné, presné a jednoznačné podmienky jej úpravy vrátane úpravy ceny alebo opcie, rozsah, povahu možných úprav a opcií a podmienky ich uplatnenia. Súčasne nemožno určiť takú podmienku, ktorou by sa menil charakter zmluvy.

Opcie je možné využiť v situáciách, v ktorých je reálny predpoklad, že v budúcnosti môžu nastať opakované plnenia zhodné s predmetom verejnej zákazky, ale v čase vyhlásenia verejného obstarávania nie je celkom isté, či takáto potreba reálne vznikne. Opciou alebo opčným právom sa rozumie jednostranné právo verejného obstarávateľa na poskytnutie ďalších dodávok, služieb či stavebných prác, ktorých predpokladané zadanie si verejný obstarávateľ vopred vyhradil v súťažných podmienkach.

Opakované obstarávania a následné plnenia a uplatnenie opcie sú nevyhnutne spojené s plánovaním verejného obstarávania a uzavierania zmlúv v budúcich obdobiach so zabezpečením ich finančného krytia. Pri využití opcie sa musí vychádzať z podrobného plánovania predmetu verejnej zákazky, z ktorého vyplynie potreba tento právny inštitút aplikovať a jej využitiu by mala predchádzať analýza verejného obstarávateľa o situácii na trhu o ekonomickom prínose jeho využitia.

Inštitút opčného práva (alebo opcie) sa vo verejnom obstarávaní úzko viaže na správne určenie predpokladanej hodnoty zákazky v súvislosti s presným vymedzením predmetu verejnej zákazky. Podľa § 6 ods. 2 ZVO: