Verejné obstarávanie - právo a prax / Ročník 2020 / Vydanie 4/2020
Aktuálne novinky v eurofondovom verejnom obstarávaní platné od konca apríla 2020
 Publikované:  20. 8. 2020           ■ Autor/i:   Mgr. Branislav Hudec       
 URL článku:  https://www.vovpraxi.sk/sk/casopis/verejne-obstaravanie-pravo-a-prax/aktualne-novinky-v-eurofondovom-verejnom-obstaravani-platne-od-konca-aprila-2020.m-273.html

Metodické pravidlá pre oblasť eurofondového verejného obstarávania v programovom období 2014 – 2020 sa na centrálnej úrovni aktualizujú ku koncu apríla a ku koncu októbra. Do 30 pracovných dní od ich účinnosti sú riadiace orgány zodpovedné za operačné programy, povinné tieto centrálne pravidlá zapracovať do príručiek pre prijímateľov príspevku z Európskych štrukturálnych a investičných fondov (ďalej len „EŠIF“). Marec a apríl, teda obdobie prípravy aktualizácie týchto pravidiel, ktoré vydal Úrad podpredsedu vlády SR pre investície a informatizáciu SR (od 1. júla 2020 Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie SR), ovplyvnili dve veci, a to výmena vedenia po parlamentných voľbách a najmä pandémia koronavírusu, ktorá zasiahla všetky oblasti života. Ku koncu apríla 2020 sa tak neaktualizoval základný dokument, ktorým je Systém riadenia európskych štrukturálnych a investičných fondov na programové obdobie 2014 – 2020, ktorý je primárnym metodickým dokumentom upravujúcim pravidlá a kontrolu eurofondových zákaziek verejného obstarávania. Aktua­lizovali sa však niektoré metodické pokyny a vzory Centrálneho koordinačného orgánu (ďalej len „CKO“), ktoré sa týkajú oblasti zadávania zákaziek a novinky si predstavíme v tomto príspevku.

AKTUALIZÁCIA METODICKÉHO POKYNU CKO Č. 12 K ZADÁVANIU ZÁKAZIEK NESPADAJÚCICH POD ZÁKON O VEREJNOM OBSTARÁVANÍ
Zjednodušenie prieskumu trhu pre účely overenia hospodárnosti
Ako už napovedá podnadpis, predmetný metodický pokyn upravuje pravidlá pre zadávanie zákaziek v režime výnimiek, ak sú financované z EŠIF. Prijímatelia sú spravidla povinní realizovať prieskum trhu oslovením relevantných hospodárskych subjektov, aby preukázali, že výdavky zo zákazky, ktorú plánujú zadať mimo pôsobnosti zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len "zákon o verejnom obstarávaní"), sú hospodárne. Tento postup prebiehal tak, že prijímateľ (verejný obstarávateľ) disponoval cenovou ponukou subjektu, ktorý bol v režime výnimky [napr. podlimitná zákazka v prospech verejnej vysokej školy, čo predstavuje výnimku podľa § 1 ods. 12 písm. u) zákona o verejnom obstarávaní] a túto cenovú ponuku musel porovnať s ďalšími dvoma ponukami od hospodárskych subjektov, ktoré by boli spôsobilé zákazku realizovať. Spolu tak prijímateľ musel disponovať tromi cenovými ponukami, z ktorých cenová ponuka subjektu v režime výnimky musela byť najvýhodnejšia, aby bola preukázaná hospodárnosť výdavkov. Pôvodný zámer na aktualizáciu a zjednodušenie tohto pravidla bol, aby postačovalo robiť prieskum trhu oslovením dvoch subjektov (subjektu v režime výnimky a akéhokoľvek iného ďalšieho relevantného hospodárskeho subjektu). Táto snaha však bola predmetom pripomienok zo strany Ministerstva financií SR (certifikačný orgán, orgán auditu), ktoré chceli zachovať pôvodný stav. Výsledkom pripomienkového konania bol nasledujúci predstavený kompromis.
Prijímateľ je povinný realizovať prieskum trhu pre účely overenia hospodárnosti tak, že okrem cenovej ponuky hospodárskeho subjektu, v prospech ktorého má byť zadaná zákazka, osloví so žiadosťou o predloženie cenovej ponuky minimálne ďalšie dva hospodárske subjekty, alebo ak nedisponuje cenovou ponukou hospodárskeho subjektu, v prospech ktorého má byť zadaná zákazka, osloví v rámci prieskumu trhu so žiadosťou o predloženie cenovej ponuky minimálne tri relevantné hospodárske subjekty. Následne prijímateľ aktuálnu cenovú ponuku hospodárskeho subjektu, v prospech ktorého bude zadaná zákazka v režime výnimky, porovná s cenovou ponukou na rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky minimálne jedného ďalšieho hospodárskeho subjektu (ak nebolo doručených viac cenových ponúk). Zostalo tak zachované pravidlo, že dokopy je potrebné osloviť so žiadosťou o predloženie ponuky aspoň tri relevantné hospodárske subjekty (nemusí to byť súčasne, keďže pre účely overenia hospodárnosti je možné použiť aj cenové ponuky nie staršie ako 6 mesiacov v porovnaní s dátumom vyhotovenia cenovej ponuky hospodárskeho subjektu, ktorému sa zadáva zákazka), ale už postačuje, ak disponujeme spolu "iba" dvomi ponukami, t.j. ponukou subjektu v režime výnimky, ktorému sa plánuje zadať eurofondová zákazka, a ďalšou ponukou relevantného hospodárskeho subjektu. Nové pravidlo tak reaguje na situácie, keď zaznamenávame nižšiu návratnosť ponúk na základe žiadostí o ich predloženie. Tento jav býva veľmi častý a prieskum trhu pre účely overenia hospodárnosti sa tak v mnohých prípadoch neúmerne predlžoval, keďže prijímatelia museli adresovať žiadosti o predloženie ponúk opakovane. A pokiaľ oslovené subjekty "prekuknú", že prijímatelia týmto prieskumom "iba" overujú hospodárnosť, je to s návratnosťou ponúk ešte ťažšie.
Rýchle zadávanie zákaziek v prospech účelových zariadení verejnej správy
Opísané pravidlá na overenie hospodárnosti výdavkov tých zákaziek, na ktoré sa nevzťahuje pôsobnosť zákona o verejnom obstarávaní, sa týkali bezmála všetkých výnimiek. Metodický pokyn CKO č. 12 umožnil priame zadanie v dvoch prípadoch, a to zákazky, ktorej hodnota počas kalendárneho roka nepresiahne 5 000 eur bez dane z pridanej hodnoty (výnimka podľa § 1 ods. 14 zákona o verejnom obstarávaní), a umelecký výkon, kde je z pochopiteľných dôvodov nezmyselné porovnávať ceny za prejavy umenia [výnimka podľa § 1 ods. 12 písm. h) zákona o verejnom obstarávaní].
V rámci aplikačnej praxe sa vyskytovali mnohé prípady, keď sa v režime výnimky podľa § 1 ods. 12 písm. q) zákona o verejnom obstarávaní, ktorá sa týka zadávania zákaziek medzi verejnými obstarávateľmi navzájom, zadávali zákazky v prospech účelového zariadenia orgánu verejnej správy. Reálna situácia je taká, že cenová ponuka štátnych účelových zariadení je ekonomicky výhodnejšia v porovnaní s bežnými cenami na trhu, ktoré ponúkajú "trojhviezdičkové" alebo "štvorhviezdičkové" hotely. Z uvedeného dôvodu prieskum trhu, ktorý slúžil na potvrdenie najvýhodnejšej ceny účelového zariadenia štátnej správy, bol formálnym úkonom, keďže cena účelového zariadenia vyšla z prieskumu trhu "víťazne". Administratívna záťaž s tým spojená je však ďalšou samostatnou kapitolou, keďže v praxi nebolo vždy jednoduché získať porovnateľnú cenovú ponuku určitého hotelového zariadenia, zvlášť v prípade opakujúcich sa prieskumov, z ktorých určité hotelové zariadenia nikdy nevyšli víťazne (zákazky sa opakovane zadávali účelovým zariadeniam), a tak mnohé hotelové zariadenia z apatie prestali cenové ponuky predkladať, čo prijímateľom spôsobovalo ťažkosti pri formálnom preukázaní hospodárnosti výdavkov. Na uvedené reagovala aktualizácia Metodického pokynu CKO č. 12, ktorá zaviedla nasledujúce nové pravidlo.
V prípade zadávania zákazky podľa § 1 ods. 12 písm. q) zákona o verejnom obstarávaní, ktorej predmetom je poskytnutie služieb, ktorých odberateľom je akýkoľvek verejný obstarávateľ a dodávateľom verejný obstarávateľ prostredníctvom svojho účelového zariadenia v majetku štátu na zabezpečenie aktivít ministerstiev, ich podriadených organizácií a ostatných orgánov štátnej správy, ktoré priamo poskytuje službu tvoriacu predmet zákazky (napr. stravovacie služby poskytuje verejný obstarávateľ prostredníctvom svojich vlastných zamestnancov), sa nebude vyžadovať vykonanie prieskumu trhu, t.j. zákazku bude možné zadať "priamo". Povinnosť využívať účelové zariadenia zároveň vyplýva pre určitú kategóriu prijímateľov, a to pre verejných obstarávateľov podľa § 7 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní z uznesenia vlády č. 344/2011 k povinnosti využívať účelové zariadenia v majetku štátu na zabezpečenie aktivít ministerstiev, ich podriadených organizácií a ostatných orgánov štátnej správy. Uvedené, samozrejme, nezbavuje prijímateľa pri zadávaní zákazky tohto typu postupovať tak, aby vynaložené náklady na predmet zákazky boli v čase zadávania zákazky hospodárne, avšak formalizovaný prieskum trhu s určitým počtom ponúk sa už nevyžaduje.
Zákazky v režime výnimky a mimoriadna situácia spôsobená COVID-19
Novinka, ktorá bola zapracovaná do Metodického pokynu CKO č. 12 v súvislosti s koronakrízou, bola predstavená už v jednom z článkov minulého vydania časopisu 1) , ale pre úplnosť mu venujeme pár viet. V prípade zákaziek mimo pôsobnosť zákona o verejnom obstarávaní, ktoré súvisia s mimoriadnou situáciou spôsobenou šírením vírusu COVID-19, t.j. týkajú sa napr. neodkladných nákupov zdravotníckych pomôcok, príp. osobných ochranných pomôcok, sa nevyžaduje vykonanie prieskumu trhu pre účely overenia hospodárnosti na úrovni prijímateľa. Uvedené však nezbavuje prijímateľa pri zadávaní zákazky tohto typu postupovať tak, aby vynaložené náklady na predmet zákazky boli v čase zadávania zákazky hospodárne. V týchto prípadoch tak musí vždy existovať príčinná súvislosť medzi mimoriadnou situáciou spôsobenou šírením vírusu COVID-19 a mimoriadnou naliehavo­sťou obstarať predmet zákazky, a tým uspokojiť bezprostredné potreby prijímateľa vo veľmi krátkom čase. Pre úplnosť treba uviesť, že núdzový stav bol ukončený 15. júna 2020 a dosiaľ nebol vďaka priaznivejšej epidemiologickej situácii predĺžený. Zároveň však naďalej trvá mimoriadna situácia. Uvedené znamená, že uvedené uvoľňujúce pravidlo už bude potrebné vyhodnotiť prípad od prípadu a zohľadniť osobitosti predmetu zákazky a v nadväznosti na túto skutočnosť vyhodnotiť potrebu bezodkladného nákupu určitých tovarov alebo služieb.
Prijímateľ nesprávne uplatní výnimku, pričom malo ísť o zákazku s nízkou hodnotou v pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní
Základné pravidlo znie, že prijímateľ nesmie zadať zákazku v režime výnimky s cieľom vyhnúť sa použitiu pravidiel a postupov zadávania zákaziek podľa zákona o verejnom obstarávaní. V prípade, že riadiaci orgán v postavení kontrolného orgánu identifikuje takéto neoprávnené uplatnenie výnimky, pričom prijímateľ sa vyhol použitiu postupov zadávania nadlimitných alebo podlimitných zákaziek, je riadiaci orgán povinný výdavky vyplývajúce z takéhoto obstarávania vylúčiť z financovania v plnom rozsahu, čo, samozrejme, predstavuje pre prijímateľa tú najprísnejšiu sankciu. V tomto prípade zároveň riadiaci orgán odporučí prijímateľovi postupovať pri zadaní predmetnej zákazky podľa zákona o verejnom obstarávaní a v závislosti od finančného limitu a typu zákazky použiť napr. verejnú súťaž alebo podlimitný postup s využitím elektronického trhoviska (ak ide o bežne dostupné tovary alebo služby). Teraz bolo doplnené pravidlo, ktoré sa týka situácie, keď sa nesprávne použila výnimka, pričom malo ísť o zákazku s nízkou hodnotou podľa § 117 zákona o verejnom obstarávaní. V prípade, že sa prijímateľ vyhol použitiu postupov zadávania zákaziek s nízkou hodnotou, neplatí pravidlo o nepripustení výdavkov do financovania v plnom rozsahu, ale riadiaci orgán postupuje na základe analógie a proporcionality podľa metodického pokynu CKO č. 5 k určovaniu finančných opráv. Čo uvedené pravidlo znamená? Znamená menej prísne sankcie, keďže zákon o verejnom obstarávaní umožňuje v prípade výnimiek a rovnako v prípade zákaziek s nízkou hodnotou aj priame zadanie. Samozrejme, stále hovoríme o eurofondových zákazkách, kde to také "jednoduché" nie je, pretože dominujúcou témou je overenie hospodárnosti a s tým spojené vykonanie prieskumu trhu. Aké sankcie tak prichádzajú do úvahy, ak niekto uplatní výnimku neoprávnene, pričom malo ísť o zákazku s nízkou hodnotou? Eurofondové zákazky s nízkou hodnotou rozdeľujeme na zákazky nad 30 000 eur a zákazky do 30 000 eur. Zákazky nad 30 000 eur sú aj zverejňované na webovom sídle prijímateľa a informácia o zverejnení je publikovaná na webovom sídle www.partnerskadohoda.gov.sk. Ak teda niekto zadá zákazku v režime výnimky, overí hospodárnosť, ale v podstate malo ísť o zákazku s nízkou hodnotou nad 30 000 eur, musí znášať bremeno finančnej opravy vo výške 25% podľa typu porušenia č. 1 "Nedodržanie postupov zverejňovania zákazky" z metodického pokynu CKO č. 5 k určeniu finančných opráv, pretože opomenul zverejniť výzvu na predkladanie ponúk, čím znemožnil predloženie ponuky od hospodárskeho subjektu, ktorý by reagoval na zverejnenú výzvu na predkladanie ponúk. Ak však malo ísť o zákazku do 30 000 eur, pri ktorej sa vyžaduje prie­skum trhu (oslovenie minimálne troch vybraných záujemcov alebo ich identifikovanie cez webové rozhranie) a rovnaký prieskum trhu zrealizoval prijímateľ aj v prípade nesprávneho zaradenia zákazky pod jednu z výnimiek podľa § 1 ods. 2 až 14 zákona o verejnom obstarávaní, mal by kontrolór na riadiacom orgáne identifikovať zistenie, avšak bez vplyvu na výsledok zadávania zákazky, nakoľko procesný postup vedúci k uzavretiu zmluvy/zadaniu objednávky bol identický.
Doplnenie k in-house zákazkám
Pre úspešné uplatnenie zadávania tzv. in-house zákazky, t.j. zákazky zadanej podriadenej organizácii, je potrebné kumulatívne splniť podmienky podľa § 1 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní:
 a)  verejný obstarávateľ vykonáva nad právnickou osobou kontrolu obdobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami,
 b)  viac ako 80% činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom, a
 c)  v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu.
Zároveň prijímateľ (verejný obstarávateľ) môže zadať in-house zákazku právnickej osobe len na vykonávanie činností týkajúcich sa dodania tovaru, uskutočnenia stavebných prác alebo poskytnutia služieb, ktoré je právnická osoba oprávnená vykonávať (napr. na základe výpisu z obchodného registra). Do tohto momentu nejde o nič nové, keďže pravidlá vyplývajú priamo zo zákona o verejnom obstarávaní, resp. z metodického pokynu CKO č. 12. Doplnené bolo pravidlo, že právnická osoba, ktorej sa zadáva zákazka, nemusí priamo poskytovať predmet zákazky, ale môže na to využiť aj svojho zazmluvneného dodávateľa, ak je tento dodávateľ oprávnený tento predmet zákazky zrealizovať a bol úspešným uchádzačom zákazky, ktorá bola zadaná v súlade so zákonom o verejnom obstarávaní. Jednoducho povedané, ak má podriadená organizácia vysúťaženého dodávateľa cez postup zadávania zákazky, ktorý nie je zaťažený zisteniami, je možné túto zmluvu využiť aj v prospech verejného obstarávateľa, ktorý túto podriadenú organizáciu kontroluje pre účely zadania in-house zákazky.
Inštitút žiadosti o vysvetlenie v prípade zákaziek zadávaných osobou, ktorej poskytne verejný obstarávateľ 50% a menej finančných prostriedkov na dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác a poskytnutie služieb z fondov EÚ
Ako napovedá podnadpis, bol doplnený inštitút žiadosti o vysvetlenie aj v prípade zákaziek tzv. dotovaných podnikateľov, ktorí dostanú 50% a menej finančných prostriedkov z eurofondov. Tento typ zákaziek je od 26. septembra 2018 mimo pôsobnosť zákona o verejnom obstarávaní, pričom metodický pokyn CKO č. 12 upravil transparentné pravidlá pre zadávanie zákaziek pre tento typ prijímateľov. Ako bol teda inštitút žiadosti o vysvetlenie upravený v prípade zákaziek dotovaných podnikateľov? Obdobne ako pri zákazkách v pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní, t.j. prijímateľ v prípade nejasností a neúplnosti ponuky požiada dodávateľa o vysvetlenie alebo doplnenie dokladov predložených v ponuke, ak z predložených dokladov nemožno posúdiť ich platnosť, splnenie podmienky účasti alebo splnenie požiadavky na predmet zákazky. Ak dodávateľ v lehote určenej prijímateľom nedoručí vysvetlenie alebo doplnenie predložených dokladov, alebo ak aj napriek predloženému vysvetleniu ponuky podľa záverov prijímateľa nespĺňa podmienky účasti alebo požiadavky na predmet zákazky, prijímateľ ponuku tohto dodávateľa vylúči a vyhodnocuje splnenie podmienok účasti a požiadaviek na predmet zákazky u ďalšieho dodávateľa v poradí.
AKTUALIZÁCIA METODICKÉHO POKYNU CKO Č. 35 K SPOLUPRÁCI S PROTIMONOPOLNÝM ÚRADOM SR V OBLASTI KONTROLY VEREJNÉHO OBSTARÁVANIA A K POSTUPU PRI ZISTENÍ MOŽNÉHO PORUŠENIA PRAVIDIEL OCHRANY HOSPODÁRSKEJ SÚŤAŽE ALEBO JEJ NARUŠENIA V RÁMCI KONTROLY VEREJNÉHO OBSTARÁVANIA
Na úvod je vhodné vysvetliť základný účel predmetného metodického pokynu. Riadiace orgány kontrolujúce eurofondové zákazky verejného obstarávania môžu identifikovať zistenia, ktoré predstavujú porušenie pravidiel ochrany hospodárskej súťaže patriacej do gescie Protimonopolného úradu SR (ďalej len "PMÚ"), ktorý je ústredným orgánom štátnej správy v tejto oblasti. V týchto prípadoch sú riadiace orgány povinné iniciovať spoluprácu s PMÚ, ktorá má formu konzultácie alebo formu podania podnetu. A práve vysvetlenie podrobností tejto spolupráce je predmetom metodického pokynu CKO č. 35. Aké novinky prináša jeho aktualizácia?
Aktualizácia rizikových indikátorov
Zistenia, ktoré riadiace orgány môžu identifikovať ako možné porušenia pravidiel hospodárskej súťaže, sa nazývajú rizikovými indikátormi a jedným z rizikových indikátorov je majetkové alebo osobné prepojenie medzi uchádzačmi. V aktualizácii bolo bližšie vysvetlené, že príslušnosť uchádzačov k jednej ekonomickej skupine (napr. jeden nadnárodný koncern), ktorí podali v postupe zadávania zákazky samostatné ponuky, sa neposudzuje ako indikátor možného proti­súťažného konania.
Ďalším rizikovým indikátorom sú podozrivé indície v dokumentácii z postupu zadávania zákazky, ktoré poukazujú na skutočnosť, že ponuky všetkých uchádzačov vyhotovila jedna osoba. V tomto kontexte bolo doplnené, že o rizikový indikátor ide vtedy, keď bol napr. použitý rovnaký druh písma, pričom sa má na mysli menej využívaný typ písma alebo rovnaká forma dokumentov, čo sa však netýka prípadov, keď uchádzači predkladajú rovnaké formáty dokumentov, ktoré vytvoril verejný obstarávateľ a sú súčasťou súťažných podkladov. Ďalej boli medzi demonštratívny výpočet podozrivých indícií doplnené prípady, keď doklady preukazujúce splnenie podmienok účasti boli overené tým istým notárom alebo preložené tým istým prekladateľom (spravidla v ten istý deň), pričom ide o uchádzačov, ktorí majú rôzne sídlo alebo miesto podnikania, alebo, ak ponuky viacerých uchádzačov obsahovali v rámci podmienok účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti údaje o vzdelaní a odbornej praxi tých istých expertov aj napriek skutočnosti, že trh ponúka relatívne široké portfólio expertov tohto typu, alebo uchádzači uviedli v ponuke rovnaký opis predmetu zákazky, ktorý nie je voľne dostupný.
Konzultácie s Protimonopolným úradom SR pri určení finančnej opravy a možnosti podania žaloby na účastníkov kartelu
V aktualizácii metodického pokynu pribudli dva nové inštitúty. Prvým je povinnosť riadiaceho orgánu pred určením výšky finančnej opravy podľa Metodického pokynu CKO č. 5 vo všetkých prípadoch, v ktorých na základe rozhodnutia PMÚ došlo k porušeniu zákona č. 136/2001 Z.z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostat­ných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej len "zákon o ochrane hospodárskej súťaže"), konzultovať s PMÚ charakter preukázaného porušenia vrátane všetkých zistených okolností, ktoré môžu ovplyvniť výšku uplatnenej finančnej opravy. Uvedeným, samozrejme, nie je dotknutá konečná zodpovednosť riadiaceho orgánu za určenie výšky finančnej opravy. Metodický pokyn zároveň odporúča, aby výsledok konzultácie s PMÚ bol predmetom zápisu, ktorý bude súčasťou spisu k projektu, resp. zákazke.
Ďalej sa doplnila povinnosť riadiaceho orgánu na základe právoplatného rozhodnutia PMÚ vo veci porušenia zákona o ochrane hospodárskej súťaže konzultovať s PMÚ možnosti podania žaloby pre uplatnenie prípadných nárokov na náhradu škody spôsobenej porušením práva hospodárskej súťaže. PMÚ je následne v prípade podania žaloby povinný v súlade s príslušnými ustanoveniami zákona o ochrane hospodárskej súťaže a v súlade so zákonom č. 350/2016 Z.z. o niektorých pravidlách uplatňovania nárokov na náhradu škody spôsobenej porušením práva hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov poskytnúť žalujúcej strane (riadiaci orgán, prijímateľ alebo Slovenská republika) potrebnú súčinnosť a nevyhnutné informácie a podklady.
Prioritizačná "politika" Protimonopolného úradu SR
Ak riadiaci orgán využije formu spolupráce a podá podnet na PMÚ, znamená to automaticky, že PMÚ aj začne prešetrovanie a je možné očakávať rozhodnutie? Nie je tomu tak. Skutočnosti, keď PMÚ prešetrovanie nezačne, boli doplnené aj do aktualizácie metodického pokynu, ktorý v aktuálnej verzii uvádza, že PMÚ je v zmysle platných európskych aj národných predpisov [Smernica Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2019/1 z 11. decembra 2018 o posilnení právomocí orgánov na ochranu hospodárskej súťaže v členských štátoch na účely účinnejšieho presadzovania práva a o zabezpečení riadneho fungovania vnútorného trhu] oprávnený nezačať prešetrovanie aj v prípadoch, keď existuje podozrenie, ale nemá dostatok indícií či už na začatie konania, resp. na vykonanie vyšetrovacích krokov alebo by ich vykonanie bolo v rozpore so stanovenými prioritami úradu.
Pokračovanie vo finančnej kontrole verejného obstarávania napriek podaniu podnetu na Protimonopolný úrad SR
Európska komisia vydaním nového Usmernenia k určeniu finančných opráv dňa 15. mája 2019 priniesla nový typ porušenia, ktorý sa špeciálne viaže ku kartelovým dohodám, pričom tento typ porušenia pravidiel ochrany hospodárskej súťaže je spojený so 100% finančnou opravou iba v tých prípadoch, keď bol do kartelu zapojený aj verejný obstarávateľ, čo nie je zrovna bežné. Za "klasické" kartely medzi uchádzačmi v postupoch verejného obstarávania je tak na zákazku uplatnená finančná oprava 25% alebo 10%. Uvedené uvoľnenie striktnosti pravidiel v otázke finančných opráv za kartely otvorilo otázku, podľa ktorej nie je účelné prerušovať lehotu na výkon finančnej kontroly verejného obstarávania v prípade podania podnetu na PMÚ, ak hrozí iná finančná oprava ako 100%. Dôvodom je, samozrejme, dĺžka konania na PMÚ, čo by mohlo ohroziť projekt ako taký, ak by bol výkon kontroly verejného obstarávania prerušený až do vydania právoplatného rozhodnutia PMÚ, resp. v druhom stupni do vydania rozhodnutia Rady PMÚ. V týchto prípadoch tak môže riadiaci orgán pokračovať vo finančnej kontrole verejného obstarávania, ktorú ukončí zaslaním Správy z kontroly (ak neboli identifikované iné nedostatky) alebo doručením Návrhu správy a následne zaslaním Správy z kontroly (ak boli identifikované iné nedostatky) prijímateľovi ako povinnej osobe, pričom podozrenia na porušenie pravidiel ochrany hospodárskej súťaže sa v súlade s § 20 ods. 4 písm. e) zákona č. 357/20165 Z.z. o finančnej kontrole a audite a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len "zákon o finančnej kontrole a audite") neuvádzajú v Návrhu správy ani v Správe z kontroly.
Riadiaci orgán v tomto prípade vydá Návrh správy z kontroly a Správu z kontroly, v ktorej nie sú uvedené podozrenia na porušenie pravidiel ochrany hospodárskej súťaže, ktoré boli predmetom podnetu podaného na PMÚ, najskôr po uplynutí lehoty 45 kalendárnych dní od doručenia podnetu na PMÚ, nakoľko v tejto lehote je PMÚ povinný zaslať riadiacemu orgánu informáciu o nezačatí prešetrovania. Do uplynutia tejto lehoty riadiaci orgán upovedomí prijímateľa o prerušení lehoty na výkon finančnej kontroly, pričom v oznámení o prerušení lehoty na výkon finančnej kontroly neuvádza prijímateľovi presný dôvod tohto prerušenia. Ak riadiaci orgán do skončenia finančnej kontroly neobdržal oznámenie PMÚ o nezačatí prešetrovania, resp. PMÚ začal prešetrovanie, riadiaci orgán na základe posúdenia závažnosti prípadu a opodstatnenosti požiadavky na ďalšie financovanie projektu postupuje podľa Systému finančného riadenia štrukturálnych fondov, Kohézneho fondu a Európskeho námorného a rybárskeho fondu v platnom znení, v rámci ktorého je bližšie špecifikované financovanie projektu počas prebiehajúceho skúmania. Na základe posúdenia závažnosti prípadu a opodstatnenosti a reálnosti požiadavky prijímateľa za účelom ďalšieho financovania projektov riadiaci orgán môže využiť systém predfinancovania alebo zálohových platieb, alebo finančné zdroje svojej kapitoly. Uvedené posúdenie je riadiaci orgán povinný dostatočným spôsobom zaznamenať v projektovom spise. V individuálnych prípadoch, keď nie je prípustná ani jedna z uvedených možností financovania projektu a zároveň existujú dostatočné argumenty, ktoré odstraňujú pochybnosť o zákonnosti, oprávnenosti a správnosti výdavkov, ktoré sú predmetom prebiehajúceho skúmania, resp. riadiaci orgán preukáže splnenie nápravných opatrení (napr. uplatnenie finančnej opravy), môže certifikačný orgán (sekcia európskych fondov na Ministerstve financií SR) posúdiť argumenty riadiaceho orgánu, zaznamenať posúdenie a môže pristúpiť k schváleniu výdavkov, ktoré sú predmetom prebiehajúceho skúmania v rámci súhrnných žiadostí o platbu.
Vzhľadom na prebiehajúce skúmanie na PMÚ z dôvodu podaného podnetu nie je možné deklarovať výdavky zo zákazky na Európsku komisiu. V prípade tohto postupu sa odporúča vykonať základnú finančnú kontrolu spoločne s výkonom administratívnej finančnej kontroly žiadosti o platbu, kedy bude možné finančnú operáciu a jej časti aj exaktne vyčísliť. Zároveň sa odporúča, aby osoby vykonávajúce základnú finančnú kontrolu spoločne s výkonom administratívnej finančnej kontroly žiadosti o platbu mali všetky potrebné informácie o výsledku konania PMÚ. Ak riadiacemu orgánu po tom, ako vykoná uvedené kontroly, bolo doručené oznámenie PMÚ o nezačatí prešetrovania spolu s odôvodnením, financovanie projektu pokračuje podľa pôvodne zvolenej formy financovania. Ak riadiacemu orgánu do skončenia finančnej kontroly bolo doručené oznámenie PMÚ o nezačatí prešetrovania spolu s odôvodnením, financovanie projektu pokračuje podľa pôvodne zvolenej formy financovania, pričom pokiaľ riadiaci orgán už nebude mať pochybnosti o porušení pravidiel ochrany hospodárskej súťaže, zohľadní uvedené v závere z kontroly.
Môžeme povedať, že aj napriek podaniu podnetu na PMÚ z dôvodu podozrenia na kartel, nemusí táto závažná skutočnosť znamenať zastavenie projektu, ale jeho financovanie je možné do výšky možnej finančnej opravy, ak je zistenie spojené s finančnou opravou inou ako 100%.
AKTUALIZÁCIA VZORU CKO Č. 14 - KONTROLNÉ ZOZNAMY KU KONTROLE VEREJNÉHO OBSTARÁVANIA A OBSTARÁVANIA
Kontrolné zoznamy sú určené pre kontrolórov na riadiacich orgánoch a predstavujú niečo ako návod ku kontrole, keďže zameriavajú pozornosť kontrolórov na tie najpodstatnejšie otázky spojené s jednotlivými postupmi zadávania zákaziek. Existujú samostatné kontrolné zoznamy ku každému typu zákazky z hľadiska finančného limitu (nadlimitné zákazky, podlimitné zákazky, zákazky s nízkymi hodnotami, výnimky atď.), každej fáze kontroly (prvá ex ante kontrola, druhá ex ante kontrola, ex post kontrola), zmeny zmluvy (dodatky) majú svoje kontrolné zoznamy a rovnako aj jednotlivé nadlimitné postupy zadávania zákaziek (verejná súťaž, užšia súťaž, rokovacie konanie so zverejnením atď.). Aktualizácia vzoru CKO č. 14 bola k 30. aprílu 2020 minimálna a týkala sa najmä jedného typu kontrolného zoznamu - zákaziek s nízkou hodnotou do 30 000 eur, keď došlo k podstatnej redukcii počtu otázok, resp. spojenia viacerých kontrolných otázok do jednej, a to napr. za oblasť určenia predpokladanej hodnoty zákazky, konfliktu záujmov alebo vyhodnocovania ponúk. Cieľom bolo zamerať pozornosť kontrolórov na kľúčové otázky a urýchliť kontrolu tohto typu zákaziek, ktorých je pri určitom type projektov veľké množstvo.
Ďalšou zmenou bolo vypustenie vyjadrenia k základnej finančnej kontrole z kontrolných zoznamov, t.j. vyjadrenie, či je možné v súlade s § 7 ods. 3 zákona o finančnej kontrole a audite finančnú operáciu alebo jej časť vykonať, vo finančnej operácii alebo jej časti pokračovať alebo poskytnuté plnenie treba vymáhať, ak sa finančná operácia alebo jej časť už vykonala. Išlo o akceptovanú pripomienku orgánu auditu, ktorý je gestorom zákona o finančnej kontrole a audite a v zmysle výkladu orgánu auditu samotné verejné obstarávanie nepredstavuje finančnú operáciu.
NAJVÄČŠIA PRIPRAVOVANÁ ZMENA DO BUDÚCNOSTI V NOVOM PROGRAMOVOM OBDOBÍ 2021 - 2027
Najväčšia zmena v oblasti kontroly eurofondových zákaziek verejného obstarávania sa týka posilnenia úloh Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len "ÚVO"), presnejšie povedané zmena prinesie dominanciu ÚVO ako kontrolného orgánu za oblasť zákaziek, ktorá v aktuálnom programovom období 2014 - 2020 bola prioritne kompetenciou riadiacich orgánov. Úrad podpredsedu vlády SR pre investície a informatizáciu, ktorý sa od 1. júla 2020 transformoval na Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie SR, bude v rámci programového obdobia 2021 - 2027 riadiacim orgánom pre Operačný program Slovensko a riadiacim orgánom pre Operačné programy cezhraničnej spolupráce. Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie SR ako jediný riadiaci orgán bude zodpovedný za posúdenie vecného súladu zákazky so schváleným projektom. Kontrolu zákaziek verejného obstarávania financovaných z fondov EÚ v programovom období 2021 - 2027 však už podľa predstaveného zámeru, ktorý je súčasťou Programového vyhlásenia vlády SR, bude vykonávať ÚVO. To by malo viesť k zefektívneniu procesu kontroly verejného obstarávania, keďže kontrola bude vykonávaná jedným subjektom, ktorý sa zameriava výlučne na oblasť verejného obstarávania, čo by malo priniesť väčšiu mieru odbornosti do výstupov z kontrol. Zároveň sa odstránia neduhy aktuálneho programového obdobia, keď každý riadiaci orgán vydával vlastnú príručku verejného obstarávania pre prijímateľov, ktorá síce rešpektovala základné pravidlá určované Centrálnym koordinačným orgánom, ale zároveň určovala ďalšie častokrát prísnejšie pravidlá, ktoré orientáciu v spleti príručiek pre prijímateľov iba sťažovali. Aktuálne prebiehajú náročné rokovania, ktorých cieľom má byť efektívne nastavenie tohto nového systému, pričom stále pretrvávajú pomerne silné výhrady Európskej komisie voči tomuto modelu.
ÚVO by mal v zmysle zámeru vykonávať kontrolu každej zákazky bez ohľadu na finančný limit, čo by subsumovalo kontrolu nadlimitných zákaziek, podlimitných zákaziek bez využitia elektronického trhoviska, podlimitných zákaziek s využitím elektronického trhoviska, zákaziek s nízkou hodnotou (v prípade iných ako nadlimitných zákaziek sa uvažuje o kontrole na vzorke) a tiež zákaziek, na ktoré sa nevzťahuje pôsobnosť zákona o verejnom obstarávaní. ÚVO by mal vykonávať aj kontrolu všetkých zmien zmluvy (dodatky), kontrolu zadávania čiastkových zákaziek na základe rámcovej dohody alebo v rámci dynamického nákupného systému a súčasťou kontroly zákaziek by malo byť aj overovanie hospodárnosti výdavkov daných zákaziek. Jednou z najpravdepodobnejších možností je, že ÚVO bude kreovaný ako sprostredkovateľský orgán, a to na základe zmluvy o delegovaní právomocí, ktorou by Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie SR ako jediný riadiaci orgán poveril ÚVO na výkon činností súvisiacich s kontrolou verejného obstarávania a kontrolou zákaziek v režime výnimiek. ÚVO by mal byť zodpovedný za ukladanie finančných opráv prijímateľom, pričom stále je otvorená otázka vymáhania finančných opráv, ak už bol príspevok poskytnutý. ÚVO bude zároveň predmetom auditu zo strany Európskej komisie, Európskeho dvora audítorov, Orgánu auditu (resp. Úradu vládneho auditu).
Medzi diskutované otázky patrí podoba výstupov z kontroly ÚVO: Bude to správa z kontroly podľa zákona o finančnej kontrole a audite (keďže ÚVO bude túto kontrolu vykonávať ako sprostredkovateľský orgán, t.j. na základe delegácie tejto právomoci od riadiaceho orgánu, ktorým bude nové ministerstvo) alebo rozhodnutie podľa zákona o verejnom obstarávaní, alebo sa vrátime k protokolom o výsledku kontroly, ktoré poznal zákon č. 25/2006 Z.z.? Predmetom diskusie sú aj fázy (pred vyhlásením, pred uzavretím zmluvy, po uzavretí zmluvy), v akých bude ÚVO kontrolovať zákazky, aby bol systém efektívny a aby kontroly zbytočne nepredĺžili proces verejného obstarávania. Preferuje sa výkon povinnej kontroly nadlimitných zákaziek iba v dvoch fázach, a to pred vyhlásením zákazky a po uzavretí zmluvy s úspešným uchádzačom, t.j. náročná fáza kontroly pred podpisom zmluvy (aktuálne § 169 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní) by sa úplne vypustila. Medzi ďalšie otázky patrí podoba osobitných pravidiel, ktoré zákon o verejnom obstarávaní neupravuje (napr. overovanie hospodárnosti výdavkov, pravidlá pre zadávanie zákaziek, na ktoré sa pôsobnosť zákona o verejnom obstarávaní nevzťahuje atď.). Ako sme už uviedli, mnohé podstatné otázky sú predmetom diskusie na národnej úrovni a budú predmetom diskusie aj so zástupcami Európskej komisie a v prípade kreovania konkrétneho návrhu si tento model nového postavenia ÚVO predstavíme v ďalších vydaniach časopisu.1) Ide o článok s nadpisom Vplyv koronavírusu na verejné obstarávanie a eurofondy, ktorý sa nachádza v druhom čísle časopisu Verejné obstarávanie - právo a prax v roku 2020.