Verejné obstarávanie - právo a prax / Ročník 2022 / Vydanie 1/2022
Dopad novej právnej úpravy na fungovanie obecných komunálnych podnikov
 Publikované:  1. 2. 2022           ■ Autor/i:   JUDr. Juraj Tkáč, PhD.       
 URL článku:  https://www.vovpraxi.sk/sk/casopis/verejne-obstaravanie-pravo-a-prax/dopad-novej-pravnej-upravy-na-fungovanie-obecnych-komunalnych-podnikov.m-396.html

Veľká novela zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len „ZVO“) účinná od konca marca 2022 prináša so sebou viaceré zmeny. V tomto príspevku sa autor zamýšľa nad dopadom novej právnej úpravy § 11 ZVO na fungovanie obecných komunálnych podnikov.

ČO PRINÁŠA NOVELA § 11 ZVO?
Dôvodová správa k novej právnej úprave § 11 ZVO uvádza nasledovné:
„Na účely zvýšenia transparentnosti verejného obstarávania navrhovaná úprava obmedzuje možnosť vymenovaných verejných funkcionárov a iných vysokých štátnych úradníkov, ktorí sú konečnými užívateľmi hospodárskych subjektov získavať prostredníctvom verejného obstarávania kontrakty. Cieľom tejto úpravy je eliminovať zvýšené riziko možného konfliktu záujmov, alebo ovplyvňovania priebehu verejného obstarávania, ktoré môže byť prirodzene vyššie, ak sa verejného obstarávania zúčastňuje hospodársky subjekt, ktorý je ovládaný takouto osobou, nakoľko ide o predstaviteľa verejnej moci, resp. o osobu, ktorá môže mať priamu kontrolu nad danými procesmi, a verejné obstarávanie je v podstate verejný nákup uskutočňovaný primárne pre štát a samosprávu, teda pre verejnú moc. U vymenovaných osôb môže priamo ich funkcia v rámci ktorej vykonávajú verejnú moc predstavovať účinný nástrojom na presadzovanie individuálnych záujmov hospodárskeho subjektu, ktorého je konečným užívateľom výhod.
Predkladateľ si uvedomuje, že úprava v oblasti získavania „výhod“ z verejných zdrojov pre osoby, ktoré zastávajú verejné funkcie, je ďaleko komplexnejšou otázkou, než návrh v § 11 ods. 1 zákona. Preto ani navrhovaná úprava nemá ambíciu byť vyčerpávajúcou úpravou, pokrývajúcou danú oblasť. Vzhľadom na to, že takýto typ obmedzenia dnešný zákon nepozná, ide opäť o snahu zadefinovať okruh funkcií s možnosťou vplyvu na rozhodovanie vo verejnom obstarávaní a zároveň tieto obmedzenia nesmerovať do sféry, kde aj dnešná ústavná úprava nezlučiteľnosti funkcií kladie pre výkon konkrétnej funkcie takpovediac najmiernejšie podmienky; uvedené platí primárne pre zákonodarnú zložku moci, osobitne na úrovni územnej samosprávy. Naopak, pri exekutívnej zložke sa z povahy veci vníma možnosť mať dosah na verejné obstarávania ako viac prítomná, čo je aj dôvod, prečo v tejto oblasti ide návrh aj mimo rámec verejných funkcionárov podľa ústavného zákona č. 357/2004 Z. z. Vo vzťahu k sudcom a prokurátorom sa vychádza z toho, že ich regulácia nezlučiteľnosti funkcií a obmedzení pri výkone ich funkcie patrí rovnako medzi jednu z najsilnejších. Týmito úvahami sa predkladateľ riadil pri návrhu okruhu funkcií podľa § 11 ods. 1 písm. c).“
Na základe uvedeného zákonodarca zakotvil nasledujúci zákaz uzavretia zmluvy vo verejnom obstarávaní:
„(1) Verejný obstarávateľ a obstarávateľ nesmie uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu s  (...) c) uchádzačom, ktorý má povinnosť zapisovať sa do registra partnerov verejného sektora a ktorého konečným užívateľom výhod zapísaným v registri partnerov verejného sektora je
1. prezident Slovenskej republiky,
2. člen vlády Slovenskej republiky (ďalej len „vláda“),
3. vedúci ústredného orgánu štátnej správy, ktorý nie je členom vlády,
4. vedúci orgánu štátnej správy s celoslovenskou pôsobnosťou,
5. sudca Ústavného súdu Slovenskej republiky alebo sudca,
6. generálny prokurátor Slovenskej republiky, špeciálny prokurátor alebo prokurátor,
7. verejný ochranca práv,
8. predseda Najvyššieho kontrolného úradu Slovenskej republiky a podpredseda Najvyššieho kontrolného úradu Slovenskej republiky,
9. štátny tajomník,
10. generálny tajomník služobného úradu,
11. prednosta okresného úradu,
12. primátor hlavného mesta Slovenskej republiky Bratislavy, primátor krajského mesta alebo primátor okresného mesta, alebo
13. predseda vyššieho územného celku,“.
Výpočet osôb, ktorých konečným užívateľom výhod je jedna z osôb uvedená v § 11 ods. 1 písm. c) ZVO, s ktorými nie je možné uzavrieť zmluvu, je taxatívny, a teda nie je možné ho ani rozširovať, ani zužovať. Medzi osoby, ktoré nie sú zahrnuté do tejto kategórie osôb, zákonodarca nezahrnul obecných poslancov, poslancov VÚC ako ani starostov miest a obcí, ktoré nemajú status okresného, resp. krajského mesta. V súvislosti s osobami pôsobiacimi v samospráve tak teda ide o prednostov okresných úradov a starostov miest v postavení okresného a krajského mesta. Ak tieto osoby figurujú ako koneční užívatelia výhod v rámci hospodárskej štruktúry úspešného uchádzača, s takýmto uchádzačom nie je možné uzavretie zmluvy pre zákaz ustanovený v § 11 ZVO.
ČO SÚ OBECNÉ KOMUNÁLNE PODNIKY A PREČO BY MAL MAŤ NOVÝ § 11 ZVO DOPAD PRÁVE NA TIETO PODNIKY?
K možnosti využitia obecných komunálnych podnikov vo verejnom obstarávaní odkazujeme na Metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie č. 5572-5000/2019, podľa ktorého:
„Verejný obstarávateľ môže disponovať niektorou zo živností, v dôsledku čoho môže vykonať stavebné práce, na ktoré sa daný typ živnosti viaže, sám, prostredníctvom vlastných kapacít. V takomto prípade verejné obstarávanie na uskutočnenie stavebných prác verejný obstarávateľ nerealizuje, ale je povinný vykonať verejné obstarávanie za účelom zabezpečenia stavebného materiálu. Postup zadania zákazky (nadlimitná zákazky, podlimitná zákazka bez elektronického trhoviska, zákazka s nízkou hodnotou) určí v závislosti od predpokladanej hodnoty zákazky odvodenej z podrobne vymedzeného predmetu zákazky s prihliadnutím na zatriedenie verejného obstarávateľa a kategóriu zákazky. Vo Vami uvádzanom prípade by malo ísť podľa informácii obsiahnutých v žiadosti o zákazku s nízkou hodnotou, a teda by mal verejný obstarávateľ postupovať pri obstarávaní stavebného materiálu podľa ust. § 117 zákona o verejnom obstarávaní.
Druhá možnosť, ktorá prichádza do úvahy je aplikácia tzv. „in house“ výnimky podľa ust. § 1 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní. V tomto prípade môže verejný obstarávateľ zadať stavebné práce bez vykonania verejného obstarávania ním zriadenej právnickej osobe v prípade, ak sú splnené podmienky stanovené v ust. § 1 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní.“
Ak si "preložíme" znenie § 1 ods. 4 ZVO do kontextu zadávania zákaziek obecnému sociálnemu podniku, tak kontrolovanou právnickou osobou je obecný sociálny podnik a kontrolujúcim verejným obstarávateľom je obec.1 Obec ako verejný obstarávateľ môže zadať "in house" zákazku obecnému sociálnemu podniku len na vykonávanie tých činností týkajúcich sa dodania tovaru, uskutočnenia stavebných prác alebo poskytnutia služby, ktoré je ním zriadený sociálny podnik oprávnený vykonávať (napr. na základe výpisu z Obchodného registra).
V praxi dochádza k tomu, že viaceré komunálne podniky majú v rámci svojich štatutárnych orgánov a následne aj ako konečných užívateľov výhod uvedených práve prednostov, resp. starostov.
ZÁKAZ § 11 ZVO SA NETÝKA PRIAMEHO VZŤAHU ZRIADENÉHO PODNIKU
V kontexte zákazu uzavretia zmluvy vyjadrenom v § 11 ZVO upozorňujeme, že tento sa vzťahuje na zmluvy, ktoré podliehajú režimu verejného obstarávania. Ustanovenie § 1 ods. 4 ZVO, teda tzv. in house model pre obecné komunálne podniky, predstavuje výnimku z postupov verejného obstarávania, a teda na in house zákazky sa nevzťahuje zákaz vyjadrený v § 11 ZVO.
S poukazom na uvedené však záverom upozorňujeme, že obecný komunálny podnik sa môže zúčastňovať aj bežných súťaží vyhlasovaných inými verejnými obstarávateľmi, ako je zriaďovateľ predmetného komunálneho podniku. V takomto prípade treba skúmať, či konečným užívateľom výhod predmetného komunálneho podniku nie je práve niektorá z osôb definovaná § 11 ZVO.1) K uplatňovaniu "in house" výnimky pre komunálne podniky bližšie pozri: <https://socialnaekonomika.sk/wp-content/uploads/2021/02/priloha-c_1_vynimka_ڇ_ods_4_in_house.pdf?csrt=11224894459111238759>.