Verejné obstarávanie - právo a prax / Ročník 2022 / Vydanie 6/2022
Možnosti preukázania podmienky účasti údajmi o strojovom, prevádzkovom a technickom vybavení
 Publikované:  2. 12. 2022           ■ Autor/i:   Mgr. Juraj Hedera       
 URL článku:  https://www.vovpraxi.sk/sk/casopis/verejne-obstaravanie-pravo-a-prax/moznosti-preukazania-podmienky-ucasti-udajmi-o-strojovom-prevadzkovom-a-technickom-vybaveni.m-457.html

Odborný článok rozoberá flexibilné možnosti preukázania podmienky účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len „ZVO“) z hľadiska typu dokladov, charakteru zmluvných vzťahov a zákonných mantinelov. Informácie sa zameriavajú tak na verejného obstarávateľa a obstarávateľa, ako aj na hospodárske subjekty. Text vychádza nielen zo ZVO, ale aj z práva Európskej únie, praxe verejného obstarávania a z rozhodovacej praxe Úradu pre verejné obstarávanie a súdov Slovenskej republiky.

Strojové, prevádzkové a technické vybavenie je pravidelnou súčasťou stavebných prác na pozemných a inžinierskych stavbách. Ide o žeriavy, lešenia, pažiace boxy, kolesové rýpadlá, valce, frézy, bagre, finišéry a celý rad ďalšieho vybavenia. Obdobne ide aj o zákazky na poskytovanie služieb, pri ktorých sú využívané nákladné vozidlá, sypače na posyp posypovej soli, traktory s vlečnou radlicou, kontajnery na odpad a podobne. Podmienka účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO teda poskytuje široký priestor na preverenie technického zabezpečenia záujemcov o realizáciu zákazky obstarávanú na základe ZVO.
Podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO:

„Technická spôsobilosť alebo odborná spôsobilosť sa preukazuje podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb doloženým jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov:(...) j) údajmi o strojovom, prevádzkovom alebo technickom vybavení, ktoré má uchádzač alebo záujemca k dispozícií na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytnutie služby.“

Prejednávaná podmienka účasti je zakotvená v právnom poriadku SR dlhodobo, pričom je v rôznych legislatívnych formách aplikovaná už od 1. januára 2000. Aktuálne znenie tejto podmienky účasti má korene aj v práve Európskej únie, ktoré bolo transponované do ZVO [1]. Po vymedzení základného právneho rámca prichádza na rad určenie podmienky účasti v praxi. Pravidlá definovania konkrétnych dokladov na preukázanie tejto podmienky účasti ustanovuje pre verejných obstarávateľov a obstarávateľov nielen kogentné ustanovenie  § 34 ods. 1 písm. j) ZVO, od ktorého sa nedá odchýliť, ale aj  § 38 ods. 5 ZVO [2], podľa ktorého musí byť podmienka účasti primeraná a musí súvisieť s predmetom konkrétnej zákazky alebo koncesie. Mantinely pre určenie podmienky účasti ustanovuje bez pochybností aj  § 10 ods. 2 ZVO, ktorý zakotvuje základné princípy verejného obstarávania [3]. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ tak zohľadňuje konkrétny predmet zákazky alebo koncesie a podľa tohto zrkadlovo určuje minimálnu úroveň (parametre) podmienky účasti podľa  § 34 ods. 1 písm. j) ZVO v podobe typu a počtu strojového, prevádzkového a technického vybavenia.
Podľa  § 34 ods. 1 písm. j) a  ods. 3 ZVO existujú v praxi dve alternatívy na preukázanie prejednávanej podmienky účasti. Prvou je, že záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi dokladmi preukáže, že disponuje strojovým, prevádzkovým a technickým vybavením. Podstatné je v tomto prípade slovo "disponuje" , ktoré nepredpokladá len vlastníctvo takéhoto vybavenia, ale aj akúkoľvek inú formu právneho vzťahu záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní k tomuto vybaveniu. Popri vlastníctve teda ide napríklad aj o držbu, nájom, podnájom, lízing alebo výpožičku. Druhou alternatívou je využitie technických kapacít iných subjektov (živnostníkov, spoločností a pod.) postupom podľa § 34 ods. 3 ZVO [4]. Využitie tohto inštitútu predpokladá, že tento iný subjekt "disponuje" potrebným strojovým, prevádzkovým a technickým vybavením, a toto poskytne na základe zmluvného vzťahu priamo záujemcovi o účasť vo verejnom obstarávaní.
Pri preukazovaní podmienok účasti sa v princípe vyžadujú buď vlastné kapacity záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní, alebo kapacity iného subjektu prostredníctvom priameho právneho vzťahu medzi záujemcom o účasť vo verejnom obstarávaní a iným subjektom, ktorého kapacity majú byť podľa  § 34 ods. 3 ZVO použité. V prípade využívania vlastných kapacít záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní alebo kapacít iných subjektov podľa  § 34 ods. 3 ZVO však nemôže ísť o určitých sprostredkovateľov kapacít, ktorými v skutočnosti disponuje iný subjekt (ďalší v poradí). Ako príklad možno uviesť podmienku účasti podľa  § 34 ods. 1 písm. g) ZVO [5] a s tým súvisiacu požiadavku verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na osobu geodeta. V prípade využitia vlastných kapacít záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní musí ísť o osobu geodeta, ktorý je napríklad zamestnancom alebo štatutárnym orgánom záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní, t.j. nemôže ísť o osobu, ktorú nemá záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní vo vlastných kapacitách. Pri využívaní kapacít iného subjektu podľa  § 34 ods. 3 ZVO musí ísť rovnako o vlastné kapacity tohto iného subjektu [6].
Textácia § 34 ods. 1 písm. j) ZVO prostredníctvom slova "disponuje" teda vytvára určitú výnimku z pravidla reťazenia kapacít, ktoré je zakázané. Dispozícia strojovým, prevádzkovým alebo technickým vybavením prostredníctvom nájmu pri slove "disponuje" predpokladá, že vlastníkom tohto vybavenia je niekto ďalší v poradí, pričom samotný záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní alebo iný subjekt podľa  § 34 ods. 3 ZVO môže byť reálne aj v pozícii určitého sprostredkovateľa (držiteľa, nájomcu, vypožičiavateľa, a pod.). Z hľadiska praxe treba k takýmto prípadom dodať, že vzťah medzi záujemcom o účasť vo verejnom obstarávaní alebo iným subjektom podľa  § 34 ods. 3 ZVO na jednej strane a skutočným vlastníkom takéhoto vybavenia na druhej strane nie s jednou výnimkou podstatný, pretože sa z hľadiska ZVO bude vždy jednať o vlastné kapacity záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní alebo o vlastné kapacity iného subjektu podľa  § 34 ods. 3 ZVO. Touto výnimkou bude vyhodnocovanie, či predložené doklady preukazujú disponibilitu s požadovaným vybavením, t.j. napríklad či záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní na základe nájomnej zmluvy uzavretej so skutočným vlastníkom vybavenia s vybavením preukázateľne disponuje. Súčasne je dôležité dodať, že v prípade preukázania podmienky účasti podľa  § 34 ods. 1 písm. j) ZVO vlastnými kapacitami záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní nebude skutočný vlastník vybavenia ani v pozícii iného subjektu podľa  § 34 ods. 3 ZVO, ani v pozícii subdodávateľa podľa  § 2 ods. 5 písm. e) ZVO [7]. Podobne, ak záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní využije kapacity iného subjektu podľa  § 34 ods. 3 ZVO, subdodávateľom záujemcu o účasť vo verejnom obstarávaní podľa  § 2 ods. 5 písm. e) ZVO bude len iný subjekt podľa  § 34 ods. 3 ZVO, a teda nie skutočný vlastník takéhoto vybavenia. Zákonné znenie podmienky účasti podľa  § 34 ods. 1 písm. j) ZVO teda v praxi prináša široké možnosti jej preukazovania, ktoré sú v porovnaní s ostatnými podmienkami účasti flexibilnejšie.
Ako príklad z rozhodovacej činnosti je vhodné poukázať na bod 36. rozhodnutia Úradu pre verejné obstarávanie č. 12250-6000/2017-ODI z 18. septembra 2017, podľa ktorého: "Úrad má za to, že navrhovateľ za účelom preukázania splnenia danej podmienky účasti využil jednu z kontrolovaným stanovených možností (predloženie nájomnej zmluvy), a preto nie je zrejmé, z akého dôvodu kontrolovaný v priebehu vyhodnocovania podmienok účasti vyhodnocoval túto zmluvu ako inú možnosť, teda ako zmluvu s treťou osobou, ktorej kapacity bude navrhovateľ disponovať počas plnenia zmluvy. Úrad dodáva, že v danom prípade nie je možné preukazovanie splnenia tejto podmienky účasti prostredníctvom nájomnej zmluvy vnímať ako jej preukazovanie prostredníctvom využitia kapacít tretej osoby, pretože aj samotný kontrolovaný v súťažných podkladoch stanovil spôsob preukazovania danej podmienky účasti prostredníctvom nájomnej zmluvy ako spôsob odlišný od jej preukazovania prostredníctvom inej osoby podľa § 34 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní."
V procesoch verejného obstarávania sa však vyskytujú aj také požiadavky na preukázanie podmienky účasti podľa  § 34 ods. 1 písm. j) ZVO, ktoré túto flexibilitu obmedzujú. Môže ísť napríklad o požiadavku zužujúcu spôsoby preukázania tejto podmienky účasti len na vlastníctvo strojového, prevádzkového a technického vybavenia [8]. Takéto, resp. iné obmedzovanie možností preukazovania prejednávanej podmienky účasti je teda v rozpore so ZVO a v procesoch verejného obstarávania diskriminuje záujemcov o účasť vo verejnom obstarávaní a odrádza ich od predloženia ponuky. Pri identifikovaní takéhoto porušenia ZVO zo strany Úradu pre verejné obstarávanie prichádza do úvahy aj sankcionovanie verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa za správny delikt podľa  § 182 ods. 2 písm. s) ZVO [9], keďže v takýchto prípadoch sa uplatňuje doktrína poten­ciálneho vplyvu porušenia ZVO na výsledok verejného obstarávania [10]. Záujemca o účasť vo verejnom obstarávaní by teda mal mať v procese verejného obstarávania možnosť preukázať podmienku účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO všetkými zákonnými spôsobmi a s tým súvisiacimi dokladmi.
Záverom si dovoľujem podotknúť, že predkladaný odborný článok obsahuje právne názory a závery advokátskej kancelárie, ku ktorým sme dospeli najmä na základe analýzy všeobecne záväzných právnych predpisov SR, právnych aktov Európskej únie a verejne dostupných dokumentov. To však nezaručuje, že sa s týmito názormi a závermi stotožní Úrad pre verejné obstarávanie, súd alebo iný orgán verejnej moci.Zoznam zdrojov a citácií:[1] Podľa Prílohy XII., Časť II, písm. i) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov pri zadávaní verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, (Ú.v. EÚ L 134, 30.4.2004, s. 114) v znení nariadenia Komisie (ES) č. 1874/2004z 28. októbra 2004, ktorým sa menia a dopĺňajú smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES, pokiaľ ide o ich prahy uplatňovania v oblasti postupov uzatvárania zmlúv (Ú.v. EÚ L 326, 29.10.2004, s. 17): "Prostriedky poskytujúce dôkaz o technickej spôsobilosti hospodárskeho subjektu podľa článku 58: uvedenie nástrojov, vybavenia prevádzky alebo technického vybavenia, ktoré má poskytovateľ služieb alebo dodávateľ k dispozícii na plnenie zákazky;" 
[2] Podľa § 38 ods. 5 ZVO: "Podmienky účasti, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ určia na preukázanie splnenia finančného a ekonomického postavenia a technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musia byť primerané a musia súvisieť s predmetom zákazky alebo koncesie. Verejný obstarávateľ a obstarávateľ môžu vyžadovať od uchádzačov alebo od záujemcov minimálnu úroveň finančného a ekonomického postavenia alebo technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti."
[3] Podľa § 10 ods. 2 ZVO: "Verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti."
[4] Podľa § 34 ods. 3 ZVO: "Uchádzač alebo záujemca môže na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti využiť technické a odborné kapacity inej osoby, bez ohľadu na ich právny vzťah. V takomto prípade musí uchádzač alebo záujemca verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi preukázať, že pri plnení zmluvy alebo koncesnej zmluvy bude skutočne používať kapacity osoby, ktorej spôsobilosť využíva na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti. Skutočnosť podľa druhej vety preukazuje záujemca alebo uchádzač písomnou zmluvou uzavretou s osobou, ktorej technickými a odbornými kapacitami mieni preukázať svoju technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť. Z písomnej zmluvy musí vyplývať záväzok osoby, že poskytne svoje kapacity počas celého trvania zmluvného vzťahu. Osoba, ktorej kapacity majú byť použité na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, musí preukázať splnenie podmienok účasti týkajúce sa osobného postavenia a nesmú u nej existovať dôvody na vylúčenie podľa § 40 ods. 6 písm. a) až g) a ods. 7; oprávnenie dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce, alebo poskytovať službu preukazuje vo vzťahu k tej časti predmetu zákazky alebo koncesie, na ktorú boli kapacity záujemcovi alebo uchádzačovi poskytnuté. Ak ide o požiadavku súvisiacu so vzdelaním, odbornou kvalifikáciou alebo relevantnými odbornými skúsenosťami najmä podľa odseku 1 písm. g), uchádzač alebo záujemca môže využiť kapacity inej osoby len, ak táto bude reálne vykonávať stavebné práce alebo služby, na ktoré sa kapacity vyžadujú. Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ môže u osoby, ktorej kapacity majú byť použité na preukázanie technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti, hodnotiť existenciu dôvodov na vylúčenie podľa § 40 ods. 8."
[5] Podľa § 34 ods. 1 písm. g) ZVO: "Technická spôsobilosť alebo odborná spôsobilosť sa preukazuje podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb doloženým jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: ak ide o stavebné práce alebo služby, údajmi o vzdelaní a odbornej praxi alebo o odbornej kvalifikácií osôb určených na plnenie zmluvy alebo koncesnej zmluvy alebo riadiacich zamestnancov, ak nie sú kritériom na vyhodnotenie ponúk."
[6] Výkladové stanovisko Úradu pre verejné obstarávanie č. 5/2018 z 15. novembra 2018.
[7] Podľa § 2 ods. 5 písm. e) ZVO: "Na účely tohto zákona sa rozumie subdodávateľom hospodársky subjekt, ktorý uzavrie alebo uzavrel s úspešným uchádzačom písomnú odplatnú zmluvu na plnenie určitej časti zákazky alebo koncesie."
[8] Podľa bodov 40. a 41. rozhodnutia Úradu pre verejné obstarávanie č. 7918-3000/2022 z 1. augusta 2022: "Tak ako správny orgán už v tomto rozhodnutí uviedol, § 34 ods. 1 písm. j) zákona ráta pri preukázaní dispozície s daným technickým vybavením s viacerými spôsobmi preukázania, preto nie je možné vyžadovať výlučne preukázanie vlastníctva k nemu, k čomu však zo strany účastníka konania došlo. Správny orgán ďalej konštatuje, že takto formulovanou podmienkou účasti účastník konania ovplyvnil uchádzačov predmetného verejného obstarávania, nakoľko uchádzači mohli v prípade podmienky účasti stanovenej v súlade so zákonom preukázať splnenie podmienky účasti príslušným vybavením, ktoré mali k dispozícií na uskutočnenie stavebných prác, tak ako danú podmienku účasti definuje zákon. Uvedeným konaním účastník konania mohol úplne odradiť od účasti vo verejnom obstarávaní, prípadne diskriminovať tých záujemcov/uchádzačov, ktorí aj mali k dispozícií dané strojové vybavenie (napr. v inej forme dispozície ako vlastníctvo - v nájme atď.), avšak keďže nespĺňali podmienku jeho vlastníctva, neboli spôsobilí splniť podmienku účasti podľa § 34 ods. 1 písm. j) ZVO tak, ako ju formuloval účastník konania v spojení s minimálnou požadovanou úrovňou štandardov, v dôsledku čoho sa mohli rozhodnúť nepredložiť ponuku. Účastník konania tak diskriminoval a mohol odradiť od účasti v súťaži záujemcov alebo uchádzačov, ktorí by boli technicky schopní a vybavení riadne plniť, t.j. riadne realizovať stavebné práce."
[9] Podľa § 182 ods. 2 písm. s) ZVO: "Úrad uloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi pokutu od 500 eur do 30 000 eur, ak v postupe verejného obstarávania porušil pravidlá ustanovené týmto zákonom okrem správnych deliktov podľa odseku 1 a písmen a) až r) a toto porušenie mohlo mať alebo malo vplyv na výsledok verejného obstarávania."
[10] Podľa rozsudku Krajského súdu v Bratislave z 22. mája 2014, sp. zn. 1S 10/2013: "Za skutočnosti zakladajúce dôvod zrušenia použitého postupu zadávania zákazky - t.j. majúce zásadný vplyv na výsledok verejného obstarávania, je treba považovať predovšetkým diskriminačnosť verejným obstarávateľom stanovených podmienok účasti podľa § 27 ods. 1 písm. c) ZVO a § 28 ods. 1 písm. g) ZVO, vo väzbe na určenie minimálnej úrovne štandardov podľa § 32 ods. 6 ZVO. Obe takto stanovené podmienky účasti boli spôsobilé vopred z účasti vo verejnej súťaži odradiť aj uchádzačov disponujúcich vo vzťahu k predmetu zákazky primeraným finančným a ekonomickým postavením, ako aj technickou a odbornou spôsobilosťou a teda k neprimeranému zúženiu okruhu subjektov hospodárskej súťaže. Postačuje vždy len reálna možnosť, potencionalita zásadného vplyvu na výsledok verejného obstarávania, za ktorý sa považuje možnosť odradenia uchádzačov od účasti v súťaži, napríklad stanovením diskriminačnej podmienky zo strany verejného obstarávateľa."