Verejné obstarávanie - právo a prax / Ročník 2023 / Vydanie 3/2023
Nezákonné rozdelenie zákazky
 Publikované:  30. 6. 2023           ■ Autor/i:   JUDr. Marek Šmid, LLB (Hons)       
 URL článku:  https://www.vovpraxi.sk/sk/casopis/verejne-obstaravanie-pravo-a-prax/nezakonne-rozdelenie-zakazky.m-539.html

V článku sa zameriame na jedno z najčastejších porušení zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len „ZVO“), ktoré spočíva v účelovom rozdelení zákazky s cieľom vyhnúť sa aplikácii ZVO. 

Základným krokom v procese verejného obstarávania je stanovenie predpokladanej hodnoty zákazky (ďalej len "PHZ"). Určenie PHZ determinuje výber zákonného postupu pri zadávaní zákazky (nadlimitná, podlimitná zákazka a pod.). Je v rozpore so ZVO, ak verejný obstarávateľ stanoví PHZ nesprávne nízko, resp. rozdelí zákazku na časti tak, že vo verejnom obstarávaní sa uplatní jednoduchší postup. Napríklad namiesto postupu nadlimitnou zákazkou dôjde k uplatneniu režimu podlimitnej zákazky. Platí predpoklad, že zákazka s menej prísnym postupom sa dostane do pozornosti užšiemu okruhu hospodárskych subjektov, čoho následkom je obmedzenie hospodárskej súťaže.
S otázkou zakázaného rozdeľovania zákaziek sa zaoberala aj Rada Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len "Rada ÚVO") v rozhodnutí č. 10233-6000/2021-OD/6 z 10. februára 2022 (ďalej len "Rozhodnutie"). Rada ÚVO v Rozhodnutí stanovila, že kontrolovaný porušil  § 6 ods. 16 ZVO, keď rozdelil zákazku na stavebné práce na 14 menších zákaziek. Kontrolovaný uvedeným konaním docielil, že každá zo zákaziek podliehala režimu zákazky s nízkou hodnotou, aj napriek skutočnosti, že súčet všetkých jednotlivých PHZ predstavovali hodnotu 2 247 584,52 eur bez DPH. Uvedený finančný limit by zodpovedal postupu pre podlimitné zákazky.
Posúdenie, či ide o nezákonné rozdelenie zákazky, treba vyvodiť z konkrétnych okolností prípadu. Porušenie sa posudzuje s prihliadnutím na časovú, miestnu a vecnú (funkčnú) súvislosť medzi jednotlivými zákazkami. T. j. či medzi sebou jednotlivé zákazky súvisia až do takej miery, že javia znaky jednej zákazky. Je dôležité uviesť, že ( § 6 ods. 16 ZVO) miestna, časová a vecná (funkčná) súvislosť musí byť naplnená súčasne. Spomínané Rozhodnutie je zaujímavé z dôvodu, že prehľadne definuje skôr uvedenú problematiku.
ČASOVÁ SÚVISLOSŤ
Časová súvislosť sa týka predovšetkým rovnakého alebo podobného časového obdobia, počas ktorého verejný obstarávateľ vykonáva konkrétne procesné úkony, ako vyhlásenie predmetných postupov zadávania zákaziek, uzavretie zmlúv, či rovnaká alebo podobná lehota na plnenie zákaziek.
Tu je dôležité zdôrazniť, že plánovanie je kľúčovým prvkom v procese verejného obstarávania. Od verejných obstarávateľov sa vyžaduje, aby v dlhšom časovom horizonte identifikovali rozsah svojich požiadaviek a zvolili postup, akým ich zabezpečia. Možnosť zistenia existencie časovej súvislosti medzi jednotlivými zákazkami nie je ohraničená kalendárnym či rozpočtovým rokom. Situácia, keď by verejní obstarávatelia mohli nezávisle zadávať samostatné zákazky, by viedla k rozdeľovaniu väčších zákaziek a tiež k obchádzaniu zákonných požiadaviek na verejné obstarávanie.
Časovou súvislosťou sa Úrad pre verejné obstarávanie zaoberal už v rozhodnutí č. 12269-3000/2018 zo 7. decembra 2018, v ktorom konštatoval, že: "S poukazom na vyššie uvedené správny orgán zdôrazňuje, že verejný obstarávateľ pri posudzovaní toho, či ide o jednu alebo viacero zákaziek, je povinný prihliadnuť nielen k časovému, miestnemu (geografickému) a vecnému hľadisku. Verejný obstarávateľ je pritom povinný predvídať svoje budúce potreby a investície. V tomto kontexte správny orgán zároveň poukazuje na to, že účastník konania je povinný vynaložiť náležitú odbornú starostlivosť pri príprave, ako aj samotnej realizácii procesu verejného obstarávania, a teda účastník konania bol povinný pred vyhlásením verejného obstarávania riadne vyhodnotiť svoje potreby v súvislosti s počtom obstarávaných tovarov, ktoré bolo nevyhnutné pre jeho potreby obstarať."
Rada ÚVO v predmetnom prípade vyvodila záver, že medzi jednotlivými 14 zákazkami existovala časová súvislosť, a to s ohľadom na skutočnosť, že kontrolovaný v rozmedzí deväť mesiacov odoslal výzvu k 14 zákazkám a rovnakom časovom rozmedzí uzatvoril k všetkým zákazkám zmluvu o dielo.
MIESTNA SÚVISLOSŤ
Miestna súvislosť zadávaných zákaziek je daná miestom uskutočňovania zákazky, resp. územnou pôsobnosťou verejného obstarávateľa.
Uvedené už deklarovala Rada ÚVO v minulosti v rozhodnutí č. 13967-9000/2019 zo 4. decembra 2019, v ktorom uviedla, že: "Rada uvádza, že s miestnou súvislosťou sa nevyhnutne spája aj samotná územná pôsobnosť kontrolovaného, ktorou je v predmetnom prípade územie Slovenskej republiky. Pokiaľ ide o miestnu súvislosť, rada, rovnako ako úrad, má za to, že miestna súvislosť je daná široko definovaným miestom výkonu podnikania kontrolovaného (celé územie Slovenskej republiky)."
V prípade kontrolovaného bola miestna súvislosť daná tým, že všetky zákazky boli realizované v rámci Košického samosprávneho kraja.
VECNÁ (FUNKČNÁ) SÚVISLOSŤ
Vecná súvislosť zadávaných zákaziek sa vzťahuje predovšetkým na predmet zákazky a jej zameranie, resp. či je predmetom obstarávaných zákaziek plnenie rovnakého alebo podobného charakteru, ktoré je charakteristické pre zadávanie jednej zákazky ako celku.
V tejto súvislosti Rada ÚVO poukázala na predchádzajúce rozhodnutie č. 13967-9000/2019 zo 4. decembra 2019, v ktorom konštatovala: "Vecná či funkčná súvislosť v prípade predmetu posudzovaných zákaziek spočíva predovšetkým v posúdení skutočnosti, či predmetom obstarávaných zákaziek je plnenie rovnakého alebo podobného charakteru, ktoré je charakteristické pre zadávanie jednej zákazky ako celku, a to s ohľadom na konkrétne možnosti trhu, s dôrazom na zachovanie základných princípov zadávania zákaziek podľa zákona o verejnom obstarávaní. V tejto súvislosti však nie je v prípade takejto zákazky vylúčené v rámci jej zadávania pripustiť možnosť rozdelenia zákazky na jednotlivé časti a umožniť predkladať ponuky na jednu alebo viacero častí."
O vecnej súvislosti môže napovedať aj samotný priebeh verejného obstarávania, a to konkrétne fáza predkladania žiadostí o účasť. Ak si záujemcovia vyžiadali súťažné podklady k viacerým jednotlivo obstarávaným zákazkám alebo boli ponuky k jednotlivým zákazkám predložené zhodnými záujemcami, možno vyvodiť záver, že predmet plnenia spočíva v rovnakom či obdobnom charaktere.
Súdny dvor EÚ používa v rámci posudzovania, či došlo k nedovolenému rozdeleniu zákazky, tzv. funkčný prístup, a teda skúma, či rôzne časti diela spĺňajú tú istú ekonomickú a technickú funkciu (rozsudok Súdneho dvora Európskej únie T-358/08 z 11. júla 2013 vo veci Španielske kráľovstvo proti Európskej komisii).
V predmetnom prípade možno konštatovať, že v 14 uzatvorených zákazkách na rekonštrukciu ciest bolo možné identifikovať spoločný cieľ, konkrétne zlepšiť technický stav vybraných ciest. Možno vyvodiť záver, že medzi zmluvnými plneniami, resp. v stavebných prácach spočívajúcich v rekonštrukcii ciest nie je žiadny výrazný rozdiel, a to najmä z dôvodu, že kontrolovaný oslovoval vybrané hospodárske subjekty pôsobiace na stavebnom trhu, pričom niektoré oslovoval aj opakovane.
DELENIE ZÁKAZIEK
Treba však pripomenúť, že ZVO vnútorné delenie zákaziek nezakazuje. Takéto delenie zákazky na časti nie je vylúčené v situácii, ak to vyžaduje povaha obstarávaných služieb, tovarov alebo stavebných prác.
Základným cieľom  § 6 ods. 16 ZVO je, aby zákazky, ktoré majú rovnakú povahu a tvoria vzhľadom na účel ich použitia neoddeliteľný funkčný celok, boli obstarávané v rámci jedného predmetu zákazky a v súlade so ZVO. To znamená, že iba objektívna povaha predmetu zákazky je spôsobilá odôvodniť záujem verejného obstarávateľa zadávať viaceré súvisiace zákazky samostatne. Dôležitým predpokladom v prípade rozdelenia zákazky na viacero častí, v rámci ktorých bude každá zákazka predmetom samostatnej zmluvy, je, že PHZ sa musí určiť ako súčet predpokladaných hodnôt všetkých častí zákazky, aby sa zabránilo obchádzaniu postupov upravených ZVO.
V prípade zavedenia zákazu účelového rozdelenia zákazky išlo o reakciu na úsilie verejných obstarávateľov znížiť PHZ pod finančné limity a vyhnúť sa tak prísnejším postupom podľa ZVO. Z uvedeného vyplýva, že pri určovaní PHZ je na verejnom obstarávateľovi vedieť presvedčivo a objektívne preukázať určenie výšky PHZ, ktorá predurčuje postup obstarávania zákazky.