Verejné obstarávanie - právo a prax / Ročník 2023 / Vydanie 1/2023
Rigidnosť a taxatívnosť § 34 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní
 Publikované:  7. 2. 2023           ■ Autor/i:   Mgr. Pavol Krajči       
 URL článku:  https://www.vovpraxi.sk/sk/casopis/verejne-obstaravanie-pravo-a-prax/rigidnost-a-taxativnost-34-ods-1-pism-a-zakona-o-verejnom-obstaravani.m-481.html

Vyžadovať potvrdenia o plnení na preukázanie splnenia technickej a odbornej spôsobilosti od hospodárskych subjektov pri obstarávaní tovarov a služieb, ak odoberateľom bol iný subjekt ako verejný obstarávateľ, súčasné znenie zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len „ZVO“) neumožňuje. Je teda ustanovenie § 34 ods. 1 písm. a) ZVO rigidné a taxatívne? Existuje možnosť, ako si takéto potvrdenia vyžiadať a za akých podmienok?

V súčasnosti sa opäť do odborného diškurzu dostáva otázka vymedzenia taxatívnosti a rigidnosti  § 34 ods. 1 písm. a) ZVO. Rozhovory rozvírila najmä vládou schválená a do Národnej rady SR putujúca novela ZVO. Zámerom novelizácie je spresniť, že referencia predkladaná ako dôkaz o plnení môže mať aj inú formu, ako stanovenú v  § 12 ZVO. Tým sa dostávame do stavu, keď zákonodarca priamym vložením do ustanovenia zákona interpretuje jeho význam a spresňuje spôsob preukazovania technickej a odbornej spôsobilosti pri obstarávaní tovarov a služieb, ak odoberateľom bol iný subjekt ako verejný obstarávateľ. [1]
Úvodom je nevyhnutné vymedziť si právno-teoretickú definíciu rigidnosti a taxatívnosti zákonných ustanovení. Rigidnosť, teda obsahová flexibilita, právnych aktov sa v slovenskom právnom poriadku zväčša viaže na základný zákon štátu (Ústavu) a jej tuhosť v zmysle potreby špecifickej, náročnejšej, legislatívnej procedúry potrebnej na jej zmenu. Z uvedeného hľadiska, teda strictu sensu , nie je možné tvrdiť, že by  § 34 ods. 1 písm. a) ZVO bolo rigidným, keďže jeho zmenu možno dosiahnuť štandardným legislatívnym postupom. Tento záver potvrdzuje aj skutočnosť, že predchodca súčasného zákona o verejnom obstarávaní, teda zákon č.  25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len "predchádzajúci ZVO"), upravoval vo svojom § 28 ods. 1 písm. a) pri obstarávaní tovarov a služieb preukazovanie technickej a odbornej spôsobilosti vo vzťahu k hospodárskym subjektom, ktorých odoberatelia neboli verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia, odlišne (uvedenému sa budeme venovať ďalej). Napriek odlišnému zneniu v predchádzajúcom ZVO zákonodarca jednoduchou väčšinou prijal zákon č. 343/2015 Z.z. a s ním aj zmenil dikciu podmienok preukazovania technickej a odbornej spôsobilosti vo vzťahu k tovarom a službám.
Z formalistického právno-teoretického hľadiska sa teda o rigidnosti predmetného ustanovenia ZVOnedá hovoriť, hoci z "používateľského" hľadiska ZVO pre osoby aplikujúce jeho ustanovenia v praxi možno hovoriť o jeho rigidnosti z hľadiska výkladu, čo potvrdzuje aj viacero metodických usmernení a rozhodnutí vydaných Úradom pre verejné obstarávanie. [2] Bolo by možné hovoriť o výkladovej alebo interpretačnej rigidnosti ustanovenia, čím sa však dostávame mimo rámec právno-teoretického chápania pojmu. Oveľa presnejším pojmom bude v tejto súvislosti označenie  § 34 ods. 1 písm. a) ZVO za ustanovenie taxatívne vo vzťahu k preukazovaniu splnenia podmienok účasti technickej a odbornej spôsobilosti pri obstarávaní tovarov a služieb.
Taxatívny (vyčerpávajúci) výpočet určitých podmienok alebo prvkov v časti určitého právneho predpisu znamená, že ide o výpočet úplný, presný a konečný. Len v prípade splnenia niektorej z daných podmienok výpočtu, prípadne splnením všetkých podmienok výpočtu, môže daná právna norma pôsobiť a vyvolávať účinky. Ak k naplneniu podmienky nedôjde, prípadne dôjde k naplneniu inej podmienky, daná právna norma nepôsobí a nevyvoláva právne účinky. Opakom taxatívneho je výpočet demonštratívny, resp. príkladmo, pričom platí, že pokiaľ nie je možné daný výpočet jednoznačne označiť za demonštratívny, ide o výpočet taxatívny. [3]
Pre označenie prejednávaného ustanovenia za taxatívne je nevyhnutné si vymedziť jeho štruktúru a poukázať na vlastnosti textu (pozn. autora: ďalej v texte uvedené hrubým písmom). Pre ilustráciu uvádzame tiež zákonné znenie preukazovania podmienok technickej a odbornej spôsobilosti v predchádzajúcom ZVO.
Súčasné znenie § 34 ods. 1 písm. a) podľa ZVO:
„Technická spôsobilosť alebo odborná spôsobilosť sa preukazuje podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb doloženým jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov:
a) zoznamom dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky od vyhlásenia verejného obstarávania s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; dokladom je referencia, ak odberateľom bol verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona.“
Znenie § 28 ods. 1 písm. a) podľa predchádzajúceho ZVO:
„Technickú spôsobilosť alebo odbornú spôsobilosť možno preukázať podľa druhu, množstva, dôležitosti alebo využitia dodávky tovaru, stavebných prác alebo služieb jedným alebo niekoľkými z týchto dokladov: 
a) zoznamom dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky doplneným potvrdeniami o kvalite dodania tovaru alebo poskytnutia služieb s uvedením cien, lehôt dodania a odberateľov; ak odberateľom
1. bol verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dokladom je referencia,
2. bola iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ podľa tohto zákona, dôkaz o plnení potvrdí odberateľ; ak také potvrdenie uchádzač alebo záujemca nemá k dispozícii, vyhlásením uchádzača alebo záujemcu o ich dodaní, doplneným dokladom, preukazujúcim ich dodanie alebo zmluvný vzťah, na základe ktorého boli dodané.“
Ako možno vidieť, štruktúra a gramatický význam súčasného ustanovenia, ako aj jeho predchodcu jasne poukazuje na úmysel zákonodarcu vymedziť právnu normu ako taxatívny výpočet ( "jedným alebo niekoľkýmiz týchtodokladov" ). Úmyslu dáva za pravdu aj dôvodová správa k ZVO(súčasné znenie): "zákonný výpočet podmienok účasti je pre verejných obstarávateľov taxatívny a nie je možné ho rozširovať." Ustanovenie  § 34 ods. 1 ZVO obsahuje teda taxatívne vymedzený rozsah dokladov, ktorými záujemcovia alebo uchádzači preukazujú technickú alebo odbornú spôsobilosť vo verejnom obstarávaní.
Za zmienku však stojí rozdiel medzi súčasným a minulým znením právnej normy. Zatiaľ čo znenie § 28 predchádzajúceho ZVO umožňovalo verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi vyžadovať od záujemcov alebo uchádzačov aj potvrdenie o plnení, resp. iný relevantný doklad o plnení aj v prípade, že odoberateľom ich tovarov alebo služieb bola iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, súčasná úprava  § 34 ods. 1 písm. a) ZVO takúto možnosť nepripúšťa a ponecháva ju vyslovene len v  § 34 ods. 1 písm. b) ZVO, teda pre stavebné práce.
Základným rozdielom medzi súčasnou a minulou úpravou je, že súčasná právna úprava neumožňuje aj vyžadovať predloženie potvrdenia o uspokojivom dodaní. Z tohto hľadiska preto postačuje, aby informácia o dotknutej dodávke tovaru či poskytnutí služby bola súčasťou zoznamu dodávky tovaru, resp. poskytnutí služby predkladanom v rámci ponuky a obsahovala náležitosti, ktoré verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi umožnia overiť si skutočnosť, či k tejto dodávke alebo poskytnutiu došlo. V tejto súvislosti poukazujeme aj na rozhodnutie Rady Úradu pre verejné obstarávanie č. 5433-9000/2018 [4]: "V tejto súvislosti rada uvádza, že obdobná podmienka účasti sa nachádzala v predchádzajúcej úprave zákona o verejnom obstarávaní - zákon č. 25/2006 Z.z., kde na preukázanie predmetnej podmienky účasti mohol kontrolovaný požadovať okrem zoznamu dodávok tovaru a poskytnutých služieb popri referenciách v zmysle zákona o verejnom obstarávaní aj tzv. potvrdenia o plnení od osôb iných ako verejný obstarávateľ/obstarávateľ. Aktuálna právna úprava podmienok účasti technickej alebo odbornej spôsobilosti (zákon č. 343/2015 Z.z.) vychádzajúca zo smerníc EÚ túto úpravu zmenila tak, ževerejný obstarávateľ/obstarávateľ môže v prípade zákaziek na dodanie tovarov a poskytnutie služieb požadovať na jej preukázanie iba zoznam dodávok tovaru a poskytnutých služieb a referenciu od verejného obstarávateľa/obstarávateľa,t.j. už nie doklady o potvrdení od iných subjektov." Rada v predmetnom rozhodnutí tiež uviedla, že vyžadovať potvrdenie o plnení subjektov, ktoré nie sú verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia, je porušením taxatívnosti  § 34 ods. 1 písm. a) ZVO.
Zo znenia ustanovenia ZVOteda vyplýva, že pri stanovení podmienok účasti v prípade tovarov a služieb nemožno vyžadovať predloženie potvrdení o plnení v prípade, keď odoberateľom bola iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ . Pre tieto prípady zákonodarca taxatívne vymedzil postup, akým možno dodávku tovarov alebo služieb preukázať. Istý prielom v tomto taxatívnom výpočte však predstavuje  § 40 ods. 4 ZVO, teda inštitút vysvetlenia.
Jedným z najbežnejších príkladov, keď je verejný obstarávateľ oprávnený (resp. povinný) využiť inštitút vysvetlenia je situácia, keď zoznam predkladaných dodávok tovarov a služieb v stanovenom referenčnom období obsahuje aj takú dodávku tovarov a/alebo služieb, ktorá presahuje tento referenčný rámec, resp. časť spadá do referenčného rámca a časť je staršia. V uvedenom prípade je verejný obstarávateľ povinný skúmať, aké služby/tovary a v akom rozsahu boli poskytnuté v tomto období. [5] Prax ukazuje, že v tomto prípade, berúc do úvahy aj povinnosť riadne zdokumentovať celý proces verejného obstarávania, je na mieste vyžiadať si od záujemcu alebo uchádzača potvrdenie alebo iný relevantný doklad preukazujúci, že určitý objem dodávky tovaru alebo služieb bol dodaný v období spadajúcom do referenčného rámca. Týmto dokladom môže byť napríklad preberajúci protokol, faktúra alebo iný vhodný doklad, ktorý nespôsobí záujemcovi alebo uchádzačovi nadmerné zaťaženie, keďže z povahy veci by ním mal disponovať. Aj v tomto prípade však treba mať na zreteli, že nemusí ísť o potvrdenie od odoberateľa, hoci verejný obstarávateľ pre overenie skutočností uvedených v zozname je oprávnený (a v rámci skúmania aj povinný) si tieto skutočnosti overiť aj na kontaktných adresách a uvedených v zozname poskytnutého tovaru, resp. služieb.
Druhým príkladom, keď si môže verejný obstarávateľ od hospodárskeho subjektu vyžiadať potvrdenia o plnení a využiť tak prielom v taxatívnosti je, keď má dôvodné pochybnosti o pravdivosti predloženého zoznamu dodávok. Podľa názoru Úradu pre verejné obstarávanie [6] je v takomto prípade verejný obstarávateľ dokonca povinný si potvrdenia o plnení vyžiadať. Tieto pochybnosti však musia byť riadne zdôvodnené, hospodárskemu subjektu vysvetlené a oznámené v žiadosti o vysvetlenie. Máme za to, že takéto pochybnosti môžu vzniknúť napríklad aj v súvislosti s  § 24 ods. 7 ZVO, ktorý ustanovuje, že verejní obstarávatelia a obstarávatelia majú povinnosť spolupracovať a vymieňať si potrebné informácie a podklady, ktoré sa týkajú zrealizovaných verejných obstarávaní, a to aj v súvislosti s profesionalizáciou vo verejnom obstarávaní. Ide najmä o situácie, v rámci ktorých osoba odborného garanta zabezpečujúca proces verejného obstarávania pre viacero verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov môže mať vedomosť o pochybnostiach v dodávkach tovarov alebo služieb v prípade určitého hospodárskeho subjektu a tieto preniesť a poukázať na ne aj v prípade procesu verejného obstarávania realizovaného iným verejným obstarávateľom. Stále však platí, že ďalšie dôkazy/doplnenia má verejný obstarávateľ vyžadovať až za účelom vyvrátenia jeho relevantných pochybností o pravdivosti predložených dokladov, resp. o schopnostiach hospodárskeho subjektu.
Na mieste je teda otázka, aký postup zvoliť vzhľadom na zákonnosť, hospodárnosť, ako aj transparentnosť celého procesu, berúc do úvahy v praxi relatívne obmedzené možnosti overenia si dodávok tovarov a služieb, ak odoberateľom bola iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ:
 1. Verejný obstarávateľ má na jednej strane možnosť zvoliť si, či bude preukazovanie technickej a odbornej spôsobilosti požadovať a v akom rozsahu (v súlade s   § 38 ZVO). Zároveň je však limitovaný taxatívnym výpočtom dôkazov, ktoré na preukázanie predmetnej spôsobilosti môže využiť. Odporúčame preto zvoliť si podmienku technickej a odbornej spôsobilosti citlivo a v tomto ohľade mať riadne a dôkladne zmapovaný trh. Z praxe, a to najmä pri vysoko špecializovanom technickom vybavení, vyplýva, že tzv. "koronové roky" znamenali aj pauzu v dodávkach špecializovaného tovaru a služieb, čo môže spôsobiť značné problémy pri vyhotovovaní zoznamu dodávok tovaru a služieb v referenčnom období troch rokov a môže narušiť hospodársku súťaž vzhľadom na počet uchádzačov, ktorí predložili ponuky. Je preto na mieste zamyslieť sa aj nad možnosťou využitia niektorej z ďalších podmienok, ktoré  ZVO pripúšťa na preukázanie technickej a odbornej spôsobilosti. 
 2. V prípade, že si verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ zvolí cestu preukazovania technickej a odbornej spôsobilosti pri tovaroch a službách prostredníctvom  § 34 ods. 1 písm. a) ZVO, okrem sumy, do výšky ktorej bude stanovovať preukázanie dodávok tovaru alebo služieb v danom obstarávaní (nie je vždy nevyhnutné ísť až do výšky predpokladanej hodnoty zákazky - pozri predchádzajúci bod), stojí za zváženie aj širšia definícia "dodávok rovnakého alebo podobného charakteru" , pričom odporúčame uviesť aj exemplárny výpočet, čo je a čo nie je považované za tovar, resp. službu rovnakého alebo podobného charakteru. 
 3. V zápisnici z vyhodnotenia splnenia podmienok účasti je nevyhnutné riadne zdokumentovať akým spôsobom bolo overené plnenie, ktoré hospodársky subjekt uviedol v zozname na preukázanie splnenia podmienky účasti vzhľadom na  § 34 ods. 1 písm. a) ZVO, a to špecificky, ak ide o odoberateľa, ktorý nie je verejný obstarávateľ ani obstarávateľ. Uvedenie dokumentácie preukazujúcej splnenie podmienky technickej a odbornej spôsobilosti u víťazného uchádzača je zároveň náležitosťou informácie o výsledku vyhodnotenia ponúk. Odporúčame uviesť, ak overenie prebehlo telefonicky, kedy bol vykonaný telefonát, kto bola zodpovedná osoba na strane odoberateľa a aké je jej funkčné zaradenia v rámci hospodárskeho subjektu (odoberateľa) a v prípade možnosti tiež pripojiť fotodokumentáciu/linky, na ktorých prebehlo overenie dodávky (napr. ak odoberateľ, ktorý nie je verejný obstarávateľ ani obstarávateľ, nakupuje tovary alebo služby z prostriedkov EŠIF alebo z verejných fondov/grantov, spravidla býva podmienka čerpania finančných prostriedkov aj uverejnenie fotodokumentácie na webovom sídle subjektu a pod.). 
 4. Až v prípade, ak nie je možné overiť dodávku plnenia (kontaktné údaje na odoberateľov sú neaktuálne, opakovane sa nedarí spojiť s daným odoberateľom), je vhodné na tieto skutočnosti uchádzača alebo záujemcu upozorniť, zaznamenať túto skutočnosť do zápisnice a uchádzača požiadať o vysvetlenie, resp. doplnenie pre nemožnosť overenia skutočností uvedených v ponuke, pričom je nevyhnutné dať uchádzačovi alebo záujemcovi možnosť dostatočne širokého penza možností, ako plnenie preukázať (dodací list, faktúra, zmluva atď.), pričom treba mať na zreteli hospodárnosť konania, zákonnosť, transparentnosť, ale aj proporčnosť opatrení. Na tomto mieste zastávame názor, že v prípade, ak nie je možné identifikované plnenie overiť inak, možno využiť inštitút vysvetlenia a radšej administratívne primerane zaťažiť uchádzača alebo záujemcu, ako siahnuť po ultimátnom riešení, akým je zásah do hospodárskych práv, resp. jeho vylúčení. 
 5. Uvedeným nie je dotknutá možnosť požiadať uchádzača napríklad aj o aktualizovanie alebo dodanie iných kontaktov než tých, ktoré uviedol v zozname (po zistení, že nie sú dostatočné na overenie uvedených skutočností), a to v súlade s metodickým usmernením č. 9121-5000/2019: "Ak si chce verejný obstarávateľ preveriť správnosť zoznamu dodávok tovaru alebo poskytnutých služieb poskytnutého uchádzačom alebo záujemcom, mal by si tieto informácie overiť u príslušných odberateľov a nevyžadovať predloženie potvrdení od uchádzača alebo záujemcu. Zákonodarca jasne definoval povinné náležitosti dôkazov, ktorými sa splnenie podmienok účasti týkajúce sa odbornej a technickej spôsobilosti preukazuje a ktoré považuje za dostatočné na naplnenie cieľa tohto inštitútu a taktiež jasne definoval aj obsahové náležitosti referencií vystavených na základe  § 12 zákona o verejnom obstarávaní. Povinnosťou každého verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa je vystaviť po každej zákazke referenciu v zmysle  § 12 ods.2 zákona o verejnom obstarávaní. "Referenciu" v kontexte  § 34 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní v súvislosti so súkromným sektorom treba vykladať v tomto prípade ako zoznam poskytnutých služieb." Z uvedeného teda vyplýva, že zoznam dodávok tovaru musí obsahovať jednoznačné informácie pre možnosť ich overenia (obchodné meno alebo názov odberateľa, kontakt na odberateľa, kde je možné informácie overiť, sídlo objednávateľa, názov predmetu plnenia zmluvy, stručný opis, zmluvnú cenu a zmluvnú lehotu dodania) a v prípade ich neúplnosti alebo neaktuálnosti možno uchádzača alebo záujemcu žiadať o ich doplnenie alebo aktualizáciu. 
Záverom možno odôvodňovať, že  § 34 ods. 1 písm. a) ZVO, ako aj celý ZVO, nie je prísne rigidný, a tento termín možno vzťahovať skôr k výkladu a interpretácii znenia ustanovenia než jeho formálnej a obsahovej flexibilite. Ustanovenie o preukazovaní technickej a odbornej spôsobilosti je však jednoznačne taxatívne a pripúšťa len malý prielom v stanovených podmienkach, a to v prípade, keď je odoberateľom iná osoba ako verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ. Akýkoľvek prípadný odklon od definovaného zámeru legislatívca musí byť v intenciách zákona, opierajúc sa o riadne zdôvodnenie a o metodické rozhodnutia a rozhodovaciu prax Úradu pre verejné obstarávanie. Súčasné eurokonformné ukotvenie právnej normy v zákone má jednoznačný charakter a porušenie taxatívnosti ustanovenia by znamenalo porušenie ZVO, ako bolo uvedené aj v rozhodnutí Rady Úradu pre verejné obstarávanie č. 5433-9000/2018. Obzvlášť dôležité je dodržiavať jeho taxatívny charakter v prípade "EŠIF-ových" zákaziek, kde nesprávna aplikácia ustanovenia alebo nepresné nastavenie podmienok účasti by mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania a bezpochyby by bolo sankcionované korekciou, pričom jediná možnosť zhojenia je opakovať verejné obstarávanie, čo v prípade končiaceho projektového obdobia a skutočnosti, že lehota dodania množstva tovarov a služieb je aj niekoľko mesiacov, by nemuselo byť možné. [7]
Zoznam poznámok a zdrojov:
[1] V čase písania tohto článku bol vládou SR prerokovávaný návrh zákona, ktorým sa mení a dopĺňa ZVO (číslo materiálu: UV-49071/2022), ktorý novelizuje aj znenie § 34 ods. 1 písm. a) ZVO.
[2] Metodické usmernenie č. 5862-5000/2016, rozhodnutie č. 4613-6000/2018-OD/4 a čerstvejšie najnovšie metodické usmernenie č. 9121-5000/2019.
[3] KNAPP, V. 1995. Teorie práva. Praha: C.H. Beck, 1995, s. 124 a 173. ISBN 978-80-7400-059-1. Pozn.: preklad do slovenčiny autorom článku.
[4] Rozhodnutí Rady Úradu pre verejné obstarávanie č. 5433-9000/2018, bod č. 45.
[5] Metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie č. 4816-5000/2020 z 25. marca 2022.
[6] Metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie č. 5862-5000/2016 z 13. apríla 2016.
[7] Metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie č. 13741-5000/2022.