Verejné obstarávanie - právo a prax / Ročník 2021 / Vydanie 6/2021
Vendor lock-in: Nutné zlo alebo choroba pri verejnom obstarávaní informačných technológií?
 Publikované:  1. 12. 2021           ■ Autor/i:   JUDr. Pavol Nechala, PhD.,     Mgr. Martin Kotovský       
 URL článku:  https://www.vovpraxi.sk/sk/casopis/verejne-obstaravanie-pravo-a-prax/vendor-lock-in-nutne-zlo-alebo-choroba-pri-verejnom-obstaravani-informacnych-technologii.m-373.html

Problematika tzv. vendor lock-in, teda exkluzivity určitého dodávateľa software voči obstarávateľovi predstavuje problematiku, ktorá sa často skloňuje v odborných kruhoch, ale aj vo verejnom priestore. Keďže sa s týmto problémom stretávame v právnej praxi, rozhodli sme sa priniesť prehľad o tom, čo takýto stav exkluzivity znamená pre proces verejného obstarávania, ako sa v poslednej dobe vyvíja prístup k tomuto javu zo strany verejných autorít a ako sa s ním možno vysporiadať.

ČO ZNAMENÁ VENDOR LOCK-IN A PREČO JE TO PROBLÉM VO VEREJNOM OBSTARÁVANÍ?
Stav "vendor lock-in" definuje  Koncepcia nákupu IT vo verejnej správe1) (ďalej len "Koncepcia") ako stav závislosti verejných obstarávateľov na dodávateľoch software (ďalej len "SW"). 2) Takýto stav závislosti či exkluzivity jedného dodávateľa môže vzniknúť z viacerých dôvodov. Jedným sú výhradné práva autora (dodávateľa) k jeho dielu a nedostatočného prenesenia oprávnení spadajúcich do majetkových autorských práv a odovzdanie zdrojového kódu k dodanému SW na strane dodávateľa. Iným možným dôvodom je, že v prípade agendových systémov zabezpečujúcich realizáciu procesov vyplývajúcich z jedinečnej národnej legislatívy získal dodávateľ riešenia aj jedinečnú doménovú znalosť.
V momente, kedy sa teda končí platnosť súčasnej zmluvy, nie je možné, napríklad z dôvodu rozsahu udelenej licencie, sprístupniť obstaraný IT systém inému dodávateľovi. Takáto situácia má za následok hrozbu porušenia zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p., keďže verejný obstarávateľ je prakticky donútený k udeleniu zákazky prostredníctvom priameho rokovacieho konania.
Problematiku vendor lock-in (alebo len "stavu exkluzivity") vo verejnom obstarávaní informačných technológii nemožno teda zúžiť len na výkon autorských práv (licencií), ale táto zahŕňa aj ďalšie okolnosti, ktoré by vytvárali umelú závislosť verejného obstarávateľa na jedinom dodávateľovi. Vo väčšine prípadov ide o kombináciu rôznych druhov vendor lock-in stavov, pričom rozlišujeme vendor lock-in právny, dátový, technologický a personálny (znalostný).
Pre potreby tohto článku bude relevantný predovšetkým právny vendor lock-in, kde patrí nastavenie zmluvného vzťahu s dodávateľom v oblasti autorských (licenčných) práv k predmetu obstarávania. S ním súvisí aj dátový vendor lock-in, ktorý sa vzťahuje na dáta (spracovávané v informačnom systéme) a zdrojový kód.
Na druhej strane treba zdôrazniť, že stav exkluzivity nie je možné úplne vylúčiť, dokonca v istej miere vzniká prirodzene (nezavinene). Stav exkluzivity vzniká v podstate každým rozhodnutím verejného obstarávateľa, napríklad výberom určitej technológie v rámci výberu určitého licencovaného SW pre zabezpečenie funkcií svojich informačných systémov.
Stav vendor lock-in preto treba vnímať ako určitú závislosť. Do akej miery je to závislosť prirodzená alebo, naopak, protiprávna, závisí od miery tejto závislosti a následkov jej ukončenia.
Na základe praxe môžeme povedať, že najčastejšie prejavy vendor lock-in sú:
 1. verejný obstarávateľ má len právo riešenie užívať, nie však do neho zasahovať a meniť ho, či už sám, alebo prostredníctvom tretej osoby, napríklad iného dodávateľa, 
 2. licenčné oprávnenia k autorskému dielu sú časovo obmedzené, 
 3. verejný obstarávateľ nie je oprávnený sprístupniť inému dodávateľovi informácie a podklady, súvisiace s riešením, ako napríklad schémy, zdrojové kódy, technické popisy a ďalšiu dokumentáciu vytvorenú aktuálnym dodávateľom, 
 4. nemožnosť využívať dáta (aplikačné, projektové), 
 5. nedostatočný rozsah práv k zdrojovému kódu (právo pracovať so zdrojovým kódom), napríklad práva k zdrojovému kódu neumožňujú do neho zasahovať, alebo ho sprístupniť tretím stranám, alebo ak má k odovzdaniu zdrojového kódu prísť až po skončení projektu, 
 6. kvalita zdrojového kódu - nekvalitný kód, chýbajúca dokumentácia (príručky, manuály, komentáre k zdrojovému kódu) a z toho plynúca neschopnosť preniesť know-how na verejného obstarávateľa alebo iného dodávateľa. 
Podľa Koncepcie dôjde k prelomeniu stavu vendor lock-in, ak bude verejnému obstarávateľovi patriť výkon výhradných autorských práv dodávateľa a získa okomentovaný kompletný zdrojový kód vrátane kompletnej dokumentácie, ku ktorým má výhradné práva, ako aj iných kritických informácií o fungovaní SW diela. Takýto stav má verejnému obstarávateľovi umožniť uskutočnenie verejného obstarávania niektorým z otvorených postupov obstarávania na nové obdobie prevádzkovej zmluvy (servisnej zmluvy), ak už pôvodná zmluva nebola uzatvorená na pravdepodobnú dĺžku trvania životného cyklu SW.
Vendor lock-in predstavuje problém nielen pre konkrétnych verejných obstarávateľov IT systémov, ale aj pre verejné obstarávanie a jeho princípy ako také. Vytvorenie stavu exkluzivity dodávateľov k jednotlivým informačným systémom vo verejnej správe má za následok deformáciu, rovno znemožnenie súťaže, pokles kvality a nárast cien za dodanie SW subjektom verejnej správy.
Kedy je však vendor lock-in prirodzeným stavom, ktorý nie je protiprávny a prirodzene vyplýva z výkonu majetkových práv autorov SW? A kedy ide už o protiprávny stav?
POSTUP OBSTARÁVATEĽA PRI VENDOR LOCK-IN PODĽA ROZHODOVACEJ PRAXE NA SLOVENSKU A V ČESKEJ REPUBLIKE
Prístup súdov a štátnych orgánov, ako aj legislatívny rámec sa vo vzťahu k vendor lock-in postupne menil. Keďže neexistuje zásadný rozdiel vo vnímaní vendor lock-in medzi slovenskými a českými súdmi a orgánmi verejnej správy, prinášame prehľad slovenských aj českých rozhodnutí v tejto problematike. Ako by sa mal teda s právnym vendor lock-in vysporiadať obstarávateľ, ktorý sa v ňom už ocitol?
Vrchní soud v Olomouci 3) uviedol nasledovné: " Pokud zadavatel takový stav exkluzivity sám zaviní, nemůže následně rozvíjet systém zadáním zakázky původnímu dodavateli pomocí jednacího řízení bez zveřejnění s poukazem na to, že z technických či právních důvodů to nikdo jiný dělat nemůže. " Z toho vyplýva, že rozhodovacia prax v Českej republike v minulosti zastávala názor, že vendor lock-in ako taký je neprijateľný a z pohľadu verejného obstarávateľa považuje za jediné možné východisko vybudovať nový IT systém. Takéto riešenie však zvyčajne prináša zvýšené náklady oproti spolupráci so súčasným dodávateľom SW.
V súčasnosti sa pohľad súdov a príslušných orgánov verejnej správy zmiernil. Ako príklad možno uviesť rozhodnutie 4)Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len "ÚVO"), na základe ktorého by mal verejný obstarávateľ zohľadniť okolnosti, ktoré viedli k stavu exkluzivity dodávateľa vo forme vendor lock-in, a náklady, ktoré by vznikli prekonaním vendor lock-in, ako to odporúča Vrchní soud v skôr uvedenom rozhodnutí. V uvedenom prípade ÚVO pripúšťa možnosť obstarania zákazky formou priameho rokovania vzhľadom na výšku nákladov vendor lock-in. ÚVO zároveň uvádza, na základe akej úvahy by bolo v súlade s právnymi predpismi vendor lock-in neprelomiť: " Znaleckým posudkom bolo dokázané to, že v európskom hospodárskom priestore potrebným osobitným know how, nástrojmi alebo prostriedkami a požiadavkami na interoperabilitu nedisponuje iný subjekt okrem spoločnosti XXX a služby technickej podpory a rozvoja AIS DP inými subjektmi za existujúcich okolností nie je možné zabezpečiť, nakoľko doba nevyhnutná na získanie minimálnej úrovne technologického know how iným subjektom trhu by nebola kratšia ako 1,93 roka, tzn. takmer 2 roky a pre nadobudnutie know how by musel iný subjekt ako spoločnosť XXX investovať náklady vo výške 6 975 020 eur bez DPH. Použitie priameho rokovacieho konania pri zadávaní tejto  zákazky odôvodňuje situácia objektívnej výlučnosti, ktorú nevytvoril samotný verejný obstarávateľ svojím postupom v minulosti a ani v súčasnosti pri zadávaní parametrov tohto verejného obstarávania . Situáciu výlučnosti, resp. neexistencia hospodárskej súťaže  nie je výsledkom umelého zúženia parametrov tohto verejného obstarávania a ani procesom verejného obstarávania , ktorý predchádzal vytvoreniu AIS DP. Situácia výlučnosti vznikla v dôsledku existencie vyššie špecifikovaných objektívnych technických dôvodov, pre ktoré neexistuje žiadne primerané alternatívne, resp. náhradné riešenie, ktorým by bolo možné zabezpečiť rovnaký, resp. podobný výsledok inou službou prostredníctvom iného hospodárskeho subjektu tak, aby nevznikli neprimerané ťažkosti a boli zabezpečené všetky požiadavky kladené na AIS DP. Uvedené skutočnosti potvrdzujú, že pri zadávaní tejto zákazky nebolo možné použiť niektorý z otvorených postupov upravených v zákone. "
Český Nejvyšší správní soud 5) sa k tejto problematike vyjadril podobne ako ÚVO, pričom zdôrazňuje potrebu zohľadniť okolnosti vzniku stavu vendor lock-in. Nejvyšší správní soud je vo svojej úvahe dôslednejší a uvádza konkrétne príklady, kedy by nerozviazanie vendor lock-in bolo prijateľné: " Ne každé způsobení vendor lock-in efektu zadavatelem je považováno za zaviněné, někdy je považováno pouze za "nešikovné" s tím, že další rozvoj systému pomocí jednacího řízení bez uveřejnění je v takovém případě přípustný. Toto nastává v případech, kdy šlo o složité plnění, zadavatel nemohl na začátku předpovídat nutnost rozvoje systému (v konkrétní rovině, obecná mlhavá představa o budoucím rozvoji zřejmě není na závadu), v jeho postupu na počátku nelze shledat účelové jednání, autorská práva dodavatele díla vznikla přirozeně na základě autorského zákona (a nedošlo od počátku k uzavření nevýhodných licenčních ujednání, kde by bylo řečeno, že veškerá autorská práva náleží dodavateli a nikdo jiný nesmí systém rozvíjet) a nutnost rozvoje systému následně nastala na základě objektivních okolností nezávislých na zadavateli (proměnlivost úkolů zadavatele, manažerská rozhodnutí nadřízených orgánů, změna legislativy). Původní veřejné zakázky zadával zadavatel prokazatelně, aniž by měl vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadat dotčené veřejné zakázky. "
Český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže svojim rozhodnutím 6) otvoril možnosť pre verejných obstarávateľov ako účinne zabrániť vzniku vendor lock-in už na začiatku obstarávania IT systému. Vo svojom rozhodnutí uviedol, že odovzdanie zdrojového kódu nepredstavuje diskriminačnú podmienku verejnej súťaže: " Lze shrnout, že oprávněné získání zdrojových kódů počítačového programu a práva do programu zasahovat je elementárním předpokladem k tomu, aby úpravu, rozvoj či zásah do počítačového programu bylo vůbec možno s pomocí nově vybraného dodavatele uskutečnit. Ze všeho výše uvedeného lze uzavřít, že výhrada předání zdrojových kódů je ve zdejší situaci přiměřená svému účelu, neboť sleduje legitimní cíl, dále že je možno skrze ni tohoto cíle dosáhnout a že namítané alternativní metody řešení nemají stejný efekt. Skutečnost, že zadavatel požaduje něco, na co dle tvrzení navrhovatele není velká část dodavatelů na relevantním trhu ochotna přistoupit, sama o sobě zásadně nemůže být důvodem k závěru, že zadavatel jedná diskriminačně. "
Na princípy uvedené v skôr spomenutých rozhodnutiach nadviazal aj slovenský zákonodarca. V zákone č. 95/2019 Z.z. o informačných technológiách vo verejnej správe a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. zákonodarca v § 15 určil povinnosti správcu na úseku obstarávania a implementácie informačných technológii - jednou z nich je aj zaobstarať pri zmene dodávateľa pôvodný dodávateľ poskytne správcovi úplnú súčinnosť pri prechode na nového dodávateľa, najmä v oblasti architektúry a integrácie informačných systémov.
BEST PRACTICE PODĽA ÚRADU PRE VEREJNÉ OBSTARÁVANIE
Problematickosť situácie verejného obstarávateľa, ktorý sa nachádza v stave právneho vendor lock-in, ako aj možnosti ako sa s týmto stavom vysporiadať pri obstarávaní, ilustruje samotný ÚVO v prípadovej štúdii,7) ktorú vypracoval spolu s občianskym združením Slovensko.Digital. K vypracovaniu prípadovej štúdie viedla situácia samotného ÚVO, ktoré sa v stave vendor lock-in nachádzalo. Cieľom štúdie bolo prezentovať postupy, ktorými sa verejný obstarávateľ môže zo vzniknutého vendor lock-in dostať.
V danom prípade zvolil ÚVO ako verejný obstarávateľ možnosť konzultácie s trhom ako prvý krok verejného obstarávania. Trhová konzultácia prebiehala formou organizácie dvoch informatívnych workshopov, ktorým predchádzalo zverejnenie vo Vestníku, kde ÚVO komunikovalo svoje požiadavky na obstarávaný IT systém menej formálnym spôsobom. Tieto informatívne konzultácie trvali približne dva mesiace a až po ich uskutočnení bolo vyhlásené verejné obstarávanie.
Pre prelomenie stavu exkluzivity predchádzajúceho dodávateľa sa však ÚVO musel vyrovnať s uzatvorenými licenčnými podmienkami. V tomto prípade išlo o pomerne bežný prípad vendor lock-in, ako sme ho opísali na začiatku tohto príspevku, pretože licenčné podmienky boli pre ÚVO ustanovené len veľmi úzko. ÚVO teda mohlo produkt využívať, no nemohol s produktom inak nakladať, napríklad formou úprav či sublicencie. ÚVO tento problém vyriešilo uzavretím dodatku k zmluvnej dokumentácii, podľa ktorej pôvodný dodávateľ musí poskytovať novým dodávateľom súčinnosť, a to napríklad formou odovzdania zdrojového kódu a inej dokumentácie. Táto prechodná fáza podpory zo strany pôvodného dodávateľa trvala približne deväť mesiacov.
Výsledkom prípadovej štúdie bolo teda úspešné vyhlásenie verejného obstarávania a aj uzatvorenie novej zmluvnej dokumentácie. Prípadová štúdia pre verejných obstarávateľov poukazuje najmä na to, že pri obstarávaní IT systémov treba zohľadňovať hrozbu vzniku stavu vendor lock-in už na samotnom začiatku. Uvedený prípad tiež poukazuje na zvýšené časové a finančné náklady prelamovania vendor lock-in. Prípadová štúdia teda verejným obstarávateľom slúži najmä ako návod na prevenciu vzniku vendor lock-in.
Na otázku, čo robiť v prípade už existujúceho vendor lock-in, kedy pôvodný dodávateľ nie je ochotný spolupracovať však ptreba hľadať odpoveď v skôr uvedenej rozhodovacej praxi.
ZHRNUTIE
Vendor lock-in je v oblasti obstarávania SW bežným problémom, ktorý vyplýva už z podstaty informačných technológii ako takých. Súdne a úradné rozhodnutia, ako aj usmernenia ÚVO nám však postupne nastavujú mantinely a rozlišovacie kritériá nad rámec zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p., vďaka ktorým dokážu verejní obstarávatelia, ako aj dodávatelia služieb rozlíšiť, pri akom konaní sa stáva vendor lock-in protiprávnym. Rovnako rozhodovacia prax súdov a ÚVO upriamuje našu pozornosť na postupy, ktorými možno vendor lock-in predísť, kedy pristúpiť k jeho nákladnému odstraňovaniu a aj kedy je vhodnejšie pôvodné právne vzťahy s dodávateľom zachovať.1) Koncepcia nákupu IT vo verejnej správe zo 16. mája 2019, dostupné na: <https://sp.vicepremier.gov.sk/verejne-obstaravanie-IKT/Verejn/2019_05_16_Koncepcia_nakupu_IT_s%20prilohami_schvalene_znenie.pdf>.2) Koncepciu a jej obsah bližšie rozobral JUDr. Juraj Tkáč vo svojom článku z 1. augusta 20193) Vrchní soud v Olomouci, sp. zn. č. 2 A 3/2002-75.4) Rozhodnutie ÚVO č. 4316-6000/2019-OD/3 z 28. marca 2019.5) Nejvyšší správní soud, sp. zn. 5 Afs 42/2012-64.6) Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, sp. zn. ÚOHS-04205/2020/322/PJe zo 6. februára 2020.7) Prípadová štúdia ÚVO a Slovensko.digital z apríla 2020, dostupné na: <https://www.uvo.gov.sk/extdoc/2620/Pr%C3%ADpadov%C3%A1%20%C5%A1t%C3%BAdia%20%C3%9AVO%20a%20Slovensko%20Digital>.