Verejné obstarávanie - právo a prax / Ročník 2020 / Vydanie 3/2020
Zvýhodnenie zadávania verejných zákaziek na úkor in-house zmlúv
 Publikované:  10. 6. 2020           ■ Autor/i:   Mgr. Samuel Rybnikár, PhD.       
 URL článku:  https://www.vovpraxi.sk/sk/casopis/verejne-obstaravanie-pravo-a-prax/zvyhodnenie-zadavania-verejnych-zakaziek-na-ukor-in-house-zmluv.m-266.html

Článok 12 ods. 3 smernice 2014/24/EÚ sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá podmieňuje uzavretie internej operácie, nazývanej tiež "zmluva in-house", nemožnosťou zadať verejnú zákazku a v každom prípade tým, že verejný obstarávateľ preukáže výhody, ktoré sú pre územný celok osobitne spojené s využitím vnútornej operácie.
Článok 12 ods. 3 smernice 2014/24/EÚ sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá zakazuje verejnému obstarávateľovi nadobudnúť obchodné podiely v subjekte, ktorého akcionármi sú iní verejní obstarávatelia, ak tieto podiely nemôžu zabezpečiť kontrolu alebo právo veta a ak chce uvedený verejný obstarávateľ neskôr získať postavenie umožňujúce spoločnú kontrolu a v dôsledku toho možnosť pristupovať k priamemu zadávaniu zákaziek v prospech tohto subjektu, ktorého základné imanie tvoria vklady viacerých verejných obstarávateľov.

Podľa uznesenia Súdneho dvora EÚ (deviata komora) zo 6. februára 2020, Rieco, spojené veci C-89-91/19, EU: C:2020:87
Návrhy na začatie prejudiciálnych konaní sa týkajú výkladu článku 12 ods. 3 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES. Tieto návrhy boli predložené v rámci troch sporov, v ktorých stoja proti sebe v prvom prípade na jednej strane Rieco SpA a na druhej strane Comune di Lanciano (obec Lanciano, Taliansko) a Ecolan SpA, v druhom prípade na jednej strane Rieco SpA a na druhej strane Comune di Ortona (obec Ortona, Taliansko) a Ecolan a v treťom prípade na jednej strane Rieco SpA a na druhej strane Comune di San Vito Chietino (obec San Vito Chietino, Taliansko) a Ecolan, v súvislosti s priamym zadaním zákaziek na udržiavanie čistoty verejných priestranstiev v týchto obciach spoločnosti Ecolan.Spory vo veciach samých
Ecolan, ktorej predmetom činnosti je likvidácia komunálneho odpadu, je obchodnou spoločnosťou in-house, pričom celé základné imanie tvoria vklady 53 územných celkov provincie Chieti (Taliansko), medzi ktoré patrí obec Lanciano, ktorá má obchodný podiel zodpovedajúci 21,69% základného imania.
Rieco vo svojom postavení hospodárskeho subjektu, ktorý mal záujem získať zákazku na správu služieb udržiavania čistoty verejných priestranstiev obce Lanciano, podala žalobu na Tribunale amministrativo regio­nale per l'Abruzzo (Regionálny správny súd Abruzzo, Taliansko), ktorou sa domáhala zrušenia rôznych aktov, medzi ktorými bolo aj uznesenie obecného zastupiteľstva obce Lanciano z 29. mája 2017 (ďalej len "sporné uznesenie"), ktorým bola spoločnosti Ecolan priamo zadaná zákazka na udržiavanie čistoty vrátane správy centier zberu a recyklácie odpadu.
Rieco tvrdila, že priame zadanie zákazky na poskytovanie služieb udržiavania čistoty verejných priestranstiev obce Lanciano spoločnosti Ecolan je v rozpore s podmienkami zadávania zákaziek in-house alebo zadávania zákaziek v režime podobnej spoločnej kontroly.
Rozsudkom z 12. januára 2018 Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo (Regionálny správny súd Abruzzo) zamietol žalobu spoločnosti Rieco, ktorá podala proti tomuto rozsudku odvolanie na Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko).
V prvom rade Rieco vyčíta Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo (Regionálny správny súd Abruzzo), že porušil článok 192 ods. 2 Zákonníka verejného obstarávania tým, že nenamietal okolnosť, že v spornom uznesení chýba skutočné hodnotenie vhodnosti zadania zákazky in-house a nezadania zákazky prostredníctvom vyhlásenia verejného obstarávania, a to predtým, ako sa pristúpilo k priamemu zadaniu zákazky, o ktorú ide vo veci samej.
Consiglio di Stato (Štátna rada) sa domnieva, že sporné uznesenie sa na prvý pohľad javí v rozpore s článkom 192 ods. 2 Zákonníka verejného obstarávania, ktorý sa v zmysle článku 16 ods. 7 legislatívneho dekrétu č. 175/2016 uplatňuje aj na Ecolan, keďže neuvádza správne dôvody, ktoré opodstatňujú využitie zadania zákazky in-house. Článok 192 ods. 2 Zákonníka verejného obstarávania totiž podľa nej ukladá, aby zadanie zákazky in-house na služby, ktoré sú dostupné na voľnom trhu, podliehalo dvojakej podmienke, ktorá sa nevyžaduje v prípade iných spôsobov zadávania zákaziek na tie isté služby, najmä verejného obstarávania a iných foriem horizontálnej spolupráce medzi správnymi orgánmi. Po prvé je verejný obstarávateľ podľa nej povinný odôvodniť okolnosti, ktoré ho viedli k vylúčeniu vyhlásenia verejného obstarávania. Táto podmienka údajne vyplýva z toho, že zadanie zákazky in-house sa stalo sekundárnym a nadobudlo povahu zostávajúcej možnosti, ktorú možno využiť len pod podmienkou, že sa preukáže na jednej strane "zlyhanie relevantného trhu" týkajúce sa predvídateľného nenaplnenia "cieľov univerzálnosti a sociálnosti, hospodárnosti a kvality služieb, ako aj optimálneho využitia verejných zdrojov", a na druhej strane, že subjekt in-house napraví toto zlyhanie. Po druhé by mal verejný obstarávateľ uviesť výhody, ktoré mu vyplývajú zo zadania zákazky in-house, hoci takéto preukázanie nie je nevyhnutné v prípade vyhlásenia verejného obstarávania.
Okrem toho s cieľom ešte viac obmedziť výnimky z pravidla vyhlásiť verejné obstarávanie, rozsudok Corte costituzionale (Ústavný súd, Taliansko), vyhlásený 17. novembra 2010, umožňuje talianskemu zákonodarcovi upraviť obmedzenia priameho zadania zákazky širšie, než sú obmedzenia stanovené právom Únie. V rozsudku z 20. marca 2013 ten istý súd tiež rozhodol, že zadanie zákazky na základe vnútorného delegovania predstavuje výnimku zo všeobecného pravidla zadania zákazky tretím osobám prostredníctvom vyhlásenia verejného obstarávania.
Consiglio di Stato (Štátna rada) pochybuje, že toto reštriktívne usmernenie, ktoré v Taliansku v súvislosti so zadávaním zákaziek in-house platí viac než desať rokov, je v súlade s právom Únie, najmä so zásadou slobodnej organizácie správnych orgánov uvedenou v článku 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií. V tejto súvislosti by sa mohli dostať do konfliktu na jednej strane zásady slobody a vlastného určenia verejnoprávnych subjektov a na druhej strane zásady úplnej otvorenosti verejného obstarávania a koncesií v prospech hospodárskej súťaže na trhu.
Ak by sa totiž pripustilo, že zadanie zákazky in-house je svojou povahou jednou z charakteristických foriem internalizácie a autoprodukcie, toto zadanie by nepredstavovalo výnimku zostatkovej povahy, ale východiskovú možnosť rovnakého druhu ako zadanie zákaziek tretím osobám prostredníctvom vyhlásenia verejného obstarávania. Z toho by vyplývalo, že zadanie zákazky prostredníctvom verejného obstarávania by už a prio­ri nemalo mať žiadnu prednosť.
Vnútroštátny súd sa domnieva, že zadávanie zákaziek in-house nemá v práve Únie podriadené postavenie voči zadávaniu zákaziek prostredníctvom verejného obstarávania. Naopak, podľa neho predstavuje určitý logický prvok pri akomkoľvek výbere správnych orgánov, pokiaľ ide o autoprodukciu alebo externalizáciu služieb, ktoré patria do ich pôsobnosti, pričom správne orgány môžu pristúpiť k externalizácii dodávok tovarov, služieb alebo iných plnení až po tom, ako sa ukázalo, že vlastné spôsoby autoprodukcie alebo internalizácie nie sú možné alebo sa nemôžu účinne použiť.
Zásada slobodnej správy orgánmi verejnej moci by v dôsledku toho mala mať všeobecnú hodnotu, čo podľa vnútroštátneho súdu vylučuje zavedenie ustanovení, ktorých cieľom je priznať jednému zo spôsobov zadávania zákaziek na poskytovanie služieb všeobecného záujmu zo strany správnych orgánov, ako je zadávanie zákaziek in-house, právne podriadenú úlohu vo vzťahu k ostatným spôsobom.
V druhom rade Rieco namieta, že Tribunale amministrativo regionale per l'Abruzzo (Regionálny správny súd Abruzzo) nezohľadnil podmienky stanovené talianskym právom, pokiaľ ide o obchodné podiely v spoločnosti Ecolan patriace verejnoprávnym subjektom, ktoré nevykonávajú nad spoločnosťou Ecolan kontrolu podobnú tej, ktorú vykonávajú nad svojimi vlastnými organizačnými zložkami.
V tejto súvislosti Consiglio di Stato (Štátna rada) uvádza, že stanovy spoločnosti Ecolan upravujú dve kategórie akcionárov, a to na jednej strane "rozhodujúcich akcionárov", ktorí vykonávajú podobnú spoločnú kontrolu nad spoločnosťou Ecolan a v dôsledku toho jej môžu priamo zadávať zákazky, a na druhej strane "nerozhodujúcich akcionárov", ktorí majú obchodný podiel v spoločnosti Ecolan s cieľom priameho zadávania zákaziek v jej prospech v budúcnosti bez toho, aby tak mohli robiť ihneď, a ktorí tak až dosiaľ nemajú riadiace právomoci správy alebo právo veta ovplyvňujúce vnútorné fungovanie spoločnosti Ecolan, a teda nevykonávajú podobnú spoločnú kontrolu.
Skutočnosť, že Ecolan má postavenie subjektu in-house iba vo vzťahu k rozhodujúcim akcionárom, nie je v rozpore s právom Únie. Podľa vnútroštátneho súdu totiž podobnú spoločnú kontrolu v zmysle článku 12 ods. 3 smernice 2014/24 nemožno vylúčiť len preto, že verejní obstarávatelia, ktorí nevykonávajú kontrolu alebo právo veta a priamo nezadávajú zákazky, urobili vklady do obchodnej spoločnosti, ktorá má viacerých spoločníkov.
Vnútroštátny súd sa domnieva, že verejný obstarávateľ, ktorý nie je rozhodujúcim akcionárom, by mal mať možnosť rozhodnúť sa neskôr získať podobnú spoločnú kontrolu a pristúpiť k priamemu zadaniu zákaziek na poskytovanie služieb v prospech spoločnosti Ecolan.Tento predpoklad je však podľa neho v zmysle článku 4 ods. 1 legislatívneho dekrétu č. 175/2016 vylúčený, ak k získaniu podobnej spoločnej kontroly a priamemu zadaniu zákazky nedochádza okamžite, ale iba sa plánuje.
Z návrhov na začatie prejudiciálneho konania vo veciach C-89/19 až C-91/19 vyplýva, že skutkové a právne okolnosti vo veciach samých v konaniach C-90/19 a C-91/19 sú podobné skutkovým a právnym okolnostiam vo veci samej v konaní C-89/19 a že otázky položené vnútroštátnym súdom vo veciach C-90/19 a C-91/19 sú rovnaké ako otázky položené vo veci C-89/19.O prejudiciálnych otázkach
O prvej otázke
Svojou prvou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 12 ods. 3 smernice 2014/24 vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá podmieňuje uzavretie internej operácie, nazývanej tiež "zmluva in-house", nemožnosťou zadať verejnú zákazku a v každom prípade tým, že verejný obstarávateľ preukáže výhody, ktoré sú pre územný celok osobitne spojené s využitím vnútornej operácie.
Ako uviedol Súdny dvor Európskej únie v rozsudku z 3. októbra 2019, Irgita (C-285/18, ďalej len "rozsudok Irgita"), cieľom smernice 2014/24, ako uvádza jej odôvodnenie 1, je koordinácia vnútroštátnych postupov obstarávania verejných zákaziek, ktorých výška presahuje určitú hodnotu. Ďalej, z bodu 43 rozsudku Irgita vyplýva, že článok 12 ods. 1 tejto smernice týkajúci sa interných operácií, ktorý sa obmedzuje na spresnenie podmienok, ktoré musí verejný obstarávateľ dodržať, keď chce uzavrieť internú transakciu, len oprávňuje členské štáty na to, aby takúto transakciu vylúčili z pôsobnosti smernice 2014/24. Toto ustanovenie tak nemôže odňať členským štátom slobodu uprednostniť spôsob poskytovania služieb, vykonania stavebných prác alebo zásobovania dodávkami tovaru na úkor iných spôsobov. Táto sloboda totiž zahŕňa výber, ktorý sa uskutočňuje v štádiu pred zadaním zákazky, a preto nemôže spadať do pôsobnosti smernice 2014/24 (rozsudok Irgita, bod 44).
Sloboda členských štátov, pokiaľ ide o výber spôsobu poskytovania služieb, ktorým verejní obstarávatelia uspokojujú svoje vlastné potreby, vyplýva tiež z odôvodnenia 5 smernice 2014/24, v ktorom sa uvádza, že nič v smernici členské štáty nezaväzuje, aby dodávateľsky zabezpečili alebo externalizovali poskytovanie služieb, ktoré si želajú poskytovať sami alebo organizovať prostredníctvom iných ako verejných zákaziek v zmysle tejto smernice, čím toto odôvodnenie prebralo judikatúru Súdneho dvora Európskej únie predchádzajúcu uvedenej smernici (rozsudok Irgita, bod 45).
Rovnako ako smernica 2014/24 neukladá členským štátom povinnosť využiť verejné obstarávanie, nemôže ich nútiť, aby využili internú transakciu, ak sú splnené podmienky stanovené v článku 12 ods. 1 (rozsudok Irgita, bod 46).
Okrem toho, ako Súdny dvor Európskej únie uviedol v bode 47 rozsudku Irgita, slobodu, ktorá je takto ponechaná členským štátom, zdôrazňuje článok 2 ods. 1 smernice 2014/23, podľa ktorého:
" V tejto smernici sa uznáva zásada slobodnej správy štátnymi, regionálnymi a miestnymi orgánmi v súlade s vnútroštátnym právom a právom Únie. Tieto orgány môžu slobodne rozhodovať o tom, ako najlepšie riadiť uskutočňovanie stavebných prác a poskytovanie služieb, zabezpečiť najmä vysokú úroveň kvality, bezpečnosti a dostupnosti, rovnaké zaobchádzanie a podporu univerzálneho prístupu a práv používateľov v oblasti verejných služieb.
Tieto orgány si môžu zvoliť plnenie svojich úloh vo verejnom záujme s využitím vlastných zdrojov alebo v spolupráci s inými orgánmi alebo môžu tieto úlohy preniesť na hospodárske subjekty. "
Sloboda členských štátov, pokiaľ ide o výber spôsobu správy, ktorý považujú za najvhodnejší na uskutočňovanie stavebných prác alebo poskytovanie služieb, však nemôže byť neobmedzená. Pri jej uplatňovaní musia, naopak, rešpektovať základné pravidlá Zmluvy o fungovaní Európskej únie, najmä voľný pohyb tovaru, slobodu usadiť sa a slobodu poskytovať služby, ako aj zásady, ktoré z nich vyplývajú, ako sú rovnosť zaobchádzania, zákaz diskriminácie, vzájomné uznávanie, proporcionalita a transparentnosť (rozsudok Irgita, bod 48).
V dôsledku toho Súdny dvor Európskej únie uviedol v bode 50 rozsudku Irgita, že článok 12 ods. 1 smernice 2014/24 sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni vnútroštátnemu pravidlu, ktorým členský štát podmieňuje uzatváranie interných transakcií najmä tým, že prostredníctvom procesov verejného obstarávania nemožno zaručiť kvalitu poskytovaných služieb, ich dostupnosť alebo kontinuitu, ak výber vyjadrený v prospech konkrétneho spôsobu poskytovania služieb vykonaný v štádiu pred zadaním verejnej zákazky rešpektuje zásady rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie, vzájomného uznávania, proporcionality a transparent­nosti.
Je nepochybne pravda, že Súdny dvor Európskej únie v rozsudku Irgita podal výklad ustanovení článku 12 ods. 1 smernice 2014/24 a nie ustanovení článku 12 ods. 3 tejto smernice.
Zo znenia týchto ustanovení však vyplýva, že jediný rozdiel medzi článkom 12 ods. 1 smernice 2014/24 a článkom 12 ods. 3 tejto smernice spočíva v tom, že v rámci prvého z týchto ustanovení verejný obstarávateľ sám kontroluje subjekt in-house, zatiaľ čo v rámci druhého z týchto ustanovení je tento subjekt kontrolovaný spoločne viacerými verejnými obstarávateľmi.
Za týchto podmienok sloboda členských štátov, pokiaľ ide o výber spôsobu poskytovania služieb, ktorým verejní obstarávatelia napĺňajú svoje vlastné potreby, ich oprávňuje podmieniť uzavretie internej operácie nemožnosťou zadať verejnú zákazku a v každom prípade tým, že verejný obstarávateľ preukáže výhody, ktoré sú pre územný celok osobitne spojené s využitím internej operácie.
Na prvú otázku teda treba odpovedať tak, že článok 12 ods. 3 smernice 2014/24 sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá podmieňuje uzavretie internej operácie, nazývanej tiež "zmluva in-house", nemožnosťou zadať verejnú zákazku a v každom prípade tým, že verejný obstarávateľ preukáže výhody, ktoré sú pre územný celok osobitne spojené s využitím vnútornej operácie.
O druhej otázke
Svojou druhou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 12 ods. 3 smernice 2014/24 vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá zakazuje verejnému obstarávateľovi nadobudnúť obchodné podiely v subjekte, ktorého akcionármi sú iní verejní obstarávatelia, ak tieto podiely nemôžu zabezpečiť kontrolu alebo právo veta a ak chce uvedený verejný obstarávateľ neskôr získať postavenie umožňujúce spoločnú kontrolu a v dôsledku toho možnosť pristupovať k priamemu zadávaniu zákaziek v prospech tohto subjektu, ktorého základné imanie tvoria vklady viacerých verejných obstarávateľov.
Cieľom článku 12 ods. 3 písm. a) až c) smernice 2014/24, ako to vyplýva z jeho znenia, je spresniť podmienky, za ktorých môže verejný obstarávateľ, ktorý spoločne s inými verejnými obstarávateľmi vykonáva kontrolu v právnickej osobe, ktorá sa riadi súkromným právom alebo verejným právom v zmysle článku 12 ods. 1 tejto smernice, zadať verejnú zákazku tejto právnickej osobe bez uplatnenia tejto smernice.
Vylúčenie pravidiel vyhlásenia verejného obstarávania upravené v článku 12 ods. 3 smernice 2014/24 je tak v súlade s písmenom a) tohto ustanovenia viazané podmienkou, že verejný obstarávateľ spoločne s inými verejnými obstarávateľmi vykonáva nad dotknutou právnickou osobou kontrolu podobnú tej, ktorú vykonávajú nad svojimi vlastnými organizačnými zložkami.
Z toho vyplýva, že článok 12 ods. 3 smernice 2014/24 neustanovuje žiadnu požiadavku týkajúcu sa podmienok, za ktorých správny orgán nadobúda obchodné podiely v spoločnosti, ktorej akcionármi sú iné správne orgány.
Na druhú otázku teda treba odpovedať tak, že článok 12 ods. 3 smernice 2014/24 sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni vnútroštátnej právnej úprave, ktorá zakazuje verejnému obstarávateľovi nadobudnúť obchodné podiely v subjekte, ktorého akcionármi sú iní verejní obstarávatelia, ak tieto podiely nemôžu zabezpečiť kontrolu alebo právo veta a ak chce uvedený verejný obstarávateľ neskôr získať postavenie umožňujúce spoločnú kontrolu a v dôsledku toho možnosť pristupovať k priamemu zadávaniu zákaziek v prospech tohto subjektu, ktorého základné imanie tvoria vklady viacerých verejných obstarávateľov.