Metodické usmernenie ÚVO č. 13806-2021, priame rokovacie konanie v podlimitnej zákazke po účinnosti zákona č.395/2021 - od 31.3.2022, zoznam verejných funkcionárov po účinnosti zákona č. 395/2021 - od 31.3.2022, nezverejnená referencia - postup po ...

Bratislava: 22.12.2021

Elektronickou poštou zo dňa 26.11.2021 ste sa obrátili na Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) so žiadosťou o usmernenie k aplikácii zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).

Skutkový stav žiadosti, cit.: „Prvá otázka: Zavádza sa nová možnosť priameho rokovacieho konania podľa § 115 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní okrem iného aj v prípade, ak pôvodný dodávateľ stratil v priebehu plnenia pôvodnej zmluvy alebo rámcovej dohody schopnosť splniť zmluvný záväzok alebo odstúpil nezákonným spôsobom od zmluvy. V tomto prípade zákon dáva možnosť otvoriť rokovanie s uchádzačom, ktorý sa vo verejnom obstarávaní na základe kritérií na vyhodnotenie ponúk umiestnil ako ďalší v poradí. V praxi veľmi vítame túto možnosť. Zákon ustanovuje aj ďalšie podrobnosti, ktoré treba splniť, čomu rozumieme.

Vynára sa však otázka, či je možné tento postup rokovacieho konania aplikovať aj v prípade, ak by došlo k tomu, že pôvodný dodávateľ by stratil schopnosť plniť zmluvu len čiastočne - napríklad v určitej položke, ktorú je však možné oddeliť od ostatných položiek. Ako príklad uvediem zmluvu o dielo na rekonštrukciu veľkej budovy, kde by pôvodný dodávateľ stratil schopnosť plniť záväzok napríklad stratou živnostenského oprávnenia pre zrealizovanie vykurovania alebo by napríklad pôvodný dodávateľ potravín odstúpil od zmluvy v časti, ktorú už nechce dodávať napr. v časti dodávky zemiakov. Bolo by možné v takomto prípade využiť postup priameho rokovacieho konania podľa § 115 ods. 3 a uzavrieť zmluvu na tú časť zmluvy, ktorá je týmto dotknutá s tým uchádzačom ktorý v tejto časti bol najlacnejší?

Nemusí ísť dokonca možno ani o uchádzača ktorého celková ponuka bola na druhom mieste, ale v tejto oddeliteľnej časti mal najlacnejšiu ponuku. Samozrejme, ak by sa táto časť zmluvy oddeliť samostatne nedala, neprichádzal by tento postup do úvahy, ale v praxi sú časté zmluvy, kde sa dá nejaká časť oddeliť.

Druhá otázka:

Ako druhá nás zaujíma otázka, či bude Úrad pre verejné obstarávanie viesť zoznam verejných funkcionárov podľa § 11 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní? Alebo či v spolupráci s Ministerstvom spravodlivosti SR bude upravený register partnerov verejného sektora tak, aby bolo z neho priamo zrejmé, či v prípade verejných funkcionárov, ktorí sú konečným užívateľom výhod ide o verejného funkcionára podľa § 11 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní?

Tretia otázka:

Ako tretia sa vynára otázka, ktorá súvisí s novelou § 40 ods. 5 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého:

Verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri vyhodnotení splnenia podmienok účasti uchádzačov alebo záujemcov, ktoré sa týkajú technickej spôsobilosti alebo odbornej spôsobilosti podľa § 34 ods. 1 písm. a) alebo písm. b), zohľadniť referencie uchádzačov alebo záujemcov uvedené v evidencii referencií podľa § 12, ak takéto referencie ku dňu predloženia ponuky alebo žiadosti o účasť existujú a uchádzač alebo záujemca ich v ponuke alebo žiadosti o účasť identifikoval.

Ako má verejný obstarávateľ postupovať v prípade, ak ku dnu predloženia ponuky Referencia neexistuje v Evidencii referencie podľa § 12 (napríklad z dôvodu, že verejný obstarávateľ ju do evidencie referencii nezapísal), ale reálne už táto referencia existuje? Bude možné, ak by uchádzač identifikoval vo svojej ponuke práve takúto referenciu ju uznať aj v prípade, ak ju verejný obstarávateľ do evidencie referencii nahrá až po dni, v ktorom bola predložená ponuka? Alebo takúto referenciu nemôžeme uznať? Čo v prípade, ak by išlo o jedinú referenciu a v dôsledku jej neuznania by malo dôjsť k vylúčeniu uchádzača?“

V predmetnej veci Vám poskytujeme nasledovné metodické usmernenie.

Podľa § 147 písm. h) zákona o verejnom obstarávaní Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) usmerňuje metodicky účastníkov procesu verejného obstarávania. Úrad v rámci metodického usmerňovania nepreberá kompetencie jednotlivých verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov pri realizácii konkrétnych verejných obstarávaní, resp. nenahrádza oprávnenia a povinnosti, ktoré im z tohto postavenia vyplývajú pri uskutočňovaní verejného obstarávania. Za účelom predídenia predčasnému konštatovaniu o porušení zákona, ako aj kolízie s dohľadovými kompetenciami úradu, sa metodická činnosť úradu v zásade obmedzuje na poskytnutie všeobecných odpovedí, resp. návodov na riešenie otázok, ktoré môžu spôsobovať aplikačné problémy v praxi.

Zároveň upozorňujeme, že podľa rozsudku Najvyššieho súdu Slovenskej republiky sp. zn. 5Sžf/39/2009 zo dňa 17.3.2010 metodický pokyn úradu nepredstavuje záväzný výklad zákona o verejnom obstarávaní a ani nesprávny metodický pokyn nemôže priniesť účastníkovi procesu verejné