Metodické usmernenie ÚVO č. 4547-2021, zákazka ako odplatná zmluva, koncesia - prenos prevádzkového rizika

Bratislava: 07.04.2021

Elektronickou poštou zo dňa 22.03.2021 ste sa obrátili na Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) so žiadosťou o usmernenie k aplikácii zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).

Skutkový stav žiadosti, cit.: „Mesto Trenčín plánuje vyhlásiť obchodnú verejnú súťaž na predaj majetku mesta objektu, v ktorom kedysi sídlilo kultúrno-komunitné centrum. Mesto teda predá pozemok a starú stavbu subjektu, ktorý ponúkne najlepší návrh (kritéria budú cena a architektúra, ktorá je pre mesto tiež dôležitá). Víťaz získa pozemok, zbúra starú stavbu a postaví tam polyfunkčný objekt a max. 6 podlažiami, kde na prízemí objektu bude pre mesto vyčlenený samostatný nebytový priestor na kultúrno-komunitné centrum (cca 960 m2). Polyfunkčný objekt bude vo vlastníctve víťaza súťaže (predpokladáme, že neskôr investor predá jednotlivé nebytové priestory, prípadne byty tretím osobám).

Výsledkom verejnej obchodnej súťaže bude teda uzatvorenie Kúpnej zmluvy a zmluvy o budúcej zmluve o zriadení vecného bremena. Predmetom zmluvy teda bude:

I. dohoda medzi vyhlasovateľom, ako predávajúcim, a navrhovateľom, ako kupujúcim, o podmienkach prevodu vlastníckeho práva k Predmetu kúpy za kúpnu cenu, ktorá bude výsledkom verejnej obchodnej súťaže.

II. dohoda medzi vyhlasovateľom, ako budúcim oprávneným z vecného bremena, a víťazom verejnej obchodnej súťaže, ako budúcim povinným z vecného bremena, o podstatných náležitostiach budúcej zmluvy o vecnom bremene, na základe ktorej bude vyhlasovateľ, oprávnený užívať nebytový priestor v nehnuteľnosti, ako kultúrno-komunitné centrum. Vecné bremeno bude zriadené bezodplatne, vyhlasovateľ však bude povinný uhrádzať navrhovateľovi náklady vo výške nákladov na energie spotrebované pri využívaní priestoru kultúrno-komunitného centra.

Inak povedané, víťaz obchodnej verejnej súťaže postaví na pozemku polyfunkčný objekt, ktorého súčasťou bude aj cca 960 m2 kultúrno-komunitné centrum.

V tejto súvislosti a po preštudovaní viacerých usmernení a rozhodnutí UVO máme dve otázky:

1.

Prvá je otázka, či je alebo nie je možné nadobudnúť do vlastníctva budúci objekt nebytový priestor v polyfunkčnom objekte, ktorý bude v budúcnosti zhotovený. Podľa nášho názoru toto neprichádza do úvahy, ale pre odstránenie pochybností Vás prosíme o potvrdenie nášho názoru, prípadne o radu, či by nebolo možné dosiahnuť to, aby mesto získalo do vlastníctva nebytový priestor, ktorý vznikne a ak áno, tak ako.

Máme za to, že bez ohľadu na to, či by mesto uzavrelo zmluvu o budúcej zmluve, alebo by uzavrelo len dohodu o uplatnení jednostrannej opcie mesta na kúpu kultúrno-komunitného centra, máme za to, že by došlo k porušeniu zákona o VO.

Domnievame sa, že bez ohľadu na to, či by bol záväzok nazvaný opcia na kúpu alebo zmluva o budúcej kúpnej zmluve, kde by oprávnenou stranou bolo len mesto Trenčín, právny úkon by sa vždy posudzoval podľa svojho obsahu. Podľa § 35 ods. 2 Občianskeho zákonníka právne úkony vyjadrené slovami treba vykladať nielen podľa ich jazykového vyjadrenia, ale najmä tiež podľa vôle toho, kto právny úkon urobil, ak táto vôľa nie je v rozpore s jazykovým prejavom.

Výsledkom by v oboch prípadoch bolo, že mesto by v budúcnosti mohlo kúpiť stavbu, resp. časť stavby, ktorá dnes ešte neexistuje.

Aj v judikatúre Súdneho dvora sa v tejto oblasti uplatňuje princíp posudzovania právnych úkonov podľa ich obsahu, dovoľujeme si dať do pozornosti napr. rozhodnutie Súdneho dvora Európskej únie, Vec C-536/07, Európska komisia proti Spolkovej republike Nemecko. Obdobne sa skutočným účelom zmluvy, bez ohľadu na jej pomenovanie, zaoberal Súdny dvor napr. aj vo veci C 213/13.

Mesto ako vlastník nehnuteľností je oprávnené hospodáriť so svojím majetkom samostatne za podmienok ustanovených zákonom. Pri nakladaní so svojím majetkom je mesto povinné rešpektovať povinnosti a obmedzenia stanovené všeobecne záväznými právnymi predpismi, medzi iným aj zákonom č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní.

Zákon o verejnom obstarávaní sa podľa § 1 ods. 2 písm. c) nevzťahuje na nadobúdanie existujúcich stavieb alebo nájom existujúcich stavieb a iných nehnuteľností alebo nadobúdanie práv k nim akýmkoľvek spôsobom financovania. Použitie tejto výnimky je podmienené existenciou stavby alebo nehnuteľnosti, ktorú verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nadobúda alebo nadobúda práva k nej; predmetnú výnimku nie je možné použiť v prípade, kedy stavba alebo nehnuteľnosť ešte neexistuje. V prípade výnimky podľa § 1 ods. 2 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní jej aplikácia neprichádza do úvahy, napr. v prípade, ak verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ prevedie vlastníctvo k stavbe, resp. k pozemku na iný subjekt, pričom po uskutočnení stavby (rekonštrukcii stavby, resp. realizácii novej stavby) túto odkúpi odvolávajúc sa na ustanovenie § 1 ods. 2 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní.(...) Z uvedeného vyplýva, že objektívnym dôvodom na použitie výnimky podľa § 1 ods. 2 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní je existencia stavby alebo nehnuteľnosti, ktorú verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ nadobúda alebo najíma (napr. Metodické usmernenie UVO č. 12897-5000/2016).

Na aplikáciu článku 10 písm. a) smernice (§ 1 ods. 2 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní) je rozhodujúce, či verejný obstarávateľ zadefinoval požiadavky stavby, ako je uvedené v bode preambuly 9 smernice ("Realizácia stavby zodpovedajúcej požiadavkám, ktoré stanovil verejný obstarávateľ, si vyžaduje, aby daný verejný obstarávateľ prijal opatrenia na vymedzenie typu stavby alebo prinajmenšom, aby mal rozhodujúci vplyv na jej projekt. Skutočnosť, že dodávateľ realizuje celú stavbu alebo jej časť vlastnými prostriedkami alebo zabezpeč