Metodické usmernenie ÚVO č. 2476-2021, zadanie zákazky s využitím in house výnimky, in house - horizontálna neinštitucionálna spolupráca

Bratislava: 03.03.2021

Listovou zásielkou zo dňa 02.02.2021 ste sa obrátili na Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) so žiadosťou o usmernenie k aplikácii zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).

Skutkový stav žiadosti, cit.: „Naša spoločnosť METRO Bratislava, a.s. je akciovou spoločnosťou, pričom 100 kusov jej akcií má nasledovných vlastníkov: 66 ks akcií vlastní Hlavné mesto Slovenskej republiky Bratislava, 34 ks vlastní Ministerstvo dopravy a výstavby SR. V spoločnosti nie je žiadna účasť súkromného kapitálu, priama ani nepriama, ako vyplýva z charakteru existujúcich akcionárov. Vo veci samotnej kontroly, v zmysle zakladajúcich dokumentov spoločnosti METRO Bratislava, a.s., konanie v mene tejto spoločnosti vykonáva predstavenstvo akciovej spoločnosti, do ktorého 3 z 5 členov nominuje Hlavné mesto SR a 2 nominuje Ministerstvo dopravy a výstavby SR.

Všetka výrobná činnosť (100 %) spoločnosti METRO Bratislava, a.s. je poskytovaná kontrolujúcim osobám, konkrétne Hlavnému mestu Bratislava (výkony našich inžinierov, dozorov a stavbyvedúcich). Ostatné príjmy nie sú príjmami z jej činnosti, ale sú to pasívne príjmy z takých prenájmov a vecných bremien, ktoré jej zveril jeho akcionár - Hlavné mesto SR a/alebo pri ktorých vykonáva majetkové práva tohto akcionára, najmä v súvislosti s poskytovaním svojich služieb Hlavnému mestu SR.

Nakoľko na to existuje priestor, máme záujem poskytovať služby našich interných zamestnancov (inžinierov, dozorov a stavbyvedúcich) rozpočtovej organizácii Slovenská správa ciest, Miletičova 19, 826 19 Bratislava, ktorá je 100 % rozpočtovou organizáciou Ministerstva dopravy a výstavby, teda rozpočtovou organizáciou jednej z dvoch nás kontrolujúcich organizácií. Predmetom realizácií by boli výlučne verejné stavby, ktoré v celom rozsahu napĺňajú definíciu charakteru verejného záujmu. Išlo by teda o vzťah zadávateľa zákazky v postavení verejného obstarávateľa (Slovenská správa ciest) a dodávateľa - spoločnosti METRO Bratislava, a.s. ako osôb, nad ktorými vykonáva kontrolu rovnaký verejný obstarávateľ.

Citácia § 1 ods. 8, ods.7 a ods. 10 zákona o verejnom obstarávaní ako aj odvolávka na rozsudok Súdneho dvora EU - Econord SpA proti Comune di Cagno a iní z 29.11.2012 v spojených veciach č. C-182/11 a C 183/11.

Máme za to, že smernica ani zákon vo vzťahu k podmienkam in-house už nedefinujú ďalšie požiadavky na legitímnosť zadania takéhoto druhu zákazky. Taktiež sa domnievame, že spĺňame podmienky minimálne jedného, ak nie aj všetkých konštrukcií takéhoto vertikálneho in-housu. Zadávateľom zákazky je verejný obstarávateľ - Slovenská správa ciest, ktorá nevykonáva priamu kontrolu nad spoločnosťou METRO Bratislava, a.s., ale ktorá je okrem iného kontrolovaná tým istým verejným obstarávateľom (tzv. sesterské organizácie). Taktiež je nepochybné, že v spoločnosti METRO Bratislava, a.s. je vykonávaná spoločná kontrola oboch akcionárov, ktorí majú cez svojich zástupcov v exekutívnom orgáne rozhodujúci vplyv na ciele i rozhodnutia kontrolovanej osoby. V neposlednom rade sa plánujú uzatvárať také zmluvy, vyňaté spod zákona o verejnom obstarávaní, ktoré budú stanovovať rámec výlučne pre spoluprácu na verejných stavbách a vo verejnom záujme a žiadna zo spoločností nevykonáva na otvorenom trhu žiadnu činnosť, a to ani tú, ktorá by bola predmetom takejto zmluvy.

V zmysle obdobných úvah by sme túto in-house spoluprácu ponúkli aj iným podnikom, stopercentne ovládaným našimi akcionármi - napríklad Národnej diaľničnej spoločnosti, a.s., prípade Dopravnému podniku Bratislava, a.s. alebo OLO, a.s. Bratislava. Vlastnícka štruktúra a prepojenie sú totožné - sú v celom rozsahu vlastnení buď Hlavným mestom Bratislava alebo Ministerstvom dopravy a výstavby Slovenskej republiky.“

V nadväznosti na uvedené žiadate úrad, aby Vám poskytol metodické stanovisko, či za všetkých predložených dôkazov a za predpokladu ich pravdivosti je daný stav, v ktorom pri zadávaní zákazky medzi Slovenskou správou ciest, ako zadávateľom zákazky a spoločnosťou METRO Bratislava, a.s. ako dodávateľom nie je Slovenská správa ciest povinná postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní či už z uvedených alebo iných právnych dôvodov aj v nadlimitných hodnotách.

V predmetnej veci Vám poskytujeme nasledovné metodické usmernenie.

Úrad (oddelenie metodiky) v rámci metodického usmerňovania, podľa § 147 písm. h) zákona o verejnom obstarávaní, nevykonáva schvaľovanie, resp. hodnotenie úkonov účastníkov procesu verejného obstarávania. Za účelom predídenia predčasnému konštatovaniu o porušení zákona, ako aj kolízie s dohľadovými kompetenciami úradu sa metodická činnosť úradu v zásade obmedzuje na poskytnutie všeobecných odpovedí, resp. návodov na riešenie otázok, ktoré môžu spôsobovať aplikačné problémy v praxi.

Úrad nemôže nahrádzať funkciu verejného obstarávateľa a dopredu posudzovať, či dokonca schvaľovať jednotlivé postupy alebo riešiť hypotetické otázky, keďže úrad v rámci metodického usmerňovania nemôže posudzovať súlad určitej jednostranne popísanej situácie so zákonom o verejnom obstarávaní. Je tomu tak najmä z dôvodu, že by tým úrad mohol prejudikovať svoje budúce možné rozhodnutia a samotné posudzovanie by vykonával na základe nedostatočných informácií, t.j. bez kompletnej spisovej dokumentácie.

Vzhľadom na vyššie uvedené Vám poskytujeme odpoveď všeobecného charakteru, ktorá by mohla prispieť k formovaniu Vášho právneho názoru.

Právne predpisy Európskej únie [Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (ďalej len „Smernica“)] ani zákon o verejnom obstarávaní neobmedzujú slobodu verejného obstarávateľa využiť pri výkone zverených úloh vo verejnom záujme vlastné administratívne, technické a iné zdroje, a ani ho nenútia, aby sa obracal na externé hospodárske subjekty, ktoré nie sú súčasťou jeho vlastníckej štruktúry.¹⁾

Koncept obstarávania in-house ako výnimka z aplikácie postupov verejného obstarávania sa vzťahuje na tie situácie, keď verejný obstarávateľ zabezpečuje plnenie určitých úloh interne, bez využitia externých zdrojov. Ide v podstate o spôsob využívania zdrojov verejného sektora, pretože verejný obstarávateľ (prípadne viacerí verejní obstarávatelia spoločne) si zabezpečí (zabezpečia) požadované tovary, služby, či stavebné práce prostredníctvom vlastných kapacít.

Ako uviedol generálny advokát vo veci C-567/15 LitSpecMet: „V režime ‚in house‘ obstarávateľ z funkčného hľadiska nezadáva zákazku inému odlišnému subjektu, ale v skutočnosti ju zadáva sám sebe, a to vzhľadom na jeho väzbu s týmto formálne odlišným subjektom. Prísne vzaté, nemožno hovoriť o zadaní zákazky, ale len o objednávke alebo úlohe, ktorú druhá „strana“ nemôže odmietnuť, a to bez ohľadu na formu tejto objednávky alebo úlohy.“

Súčasná právna úprava verejného obstarávania (či už zákon o verejnom obstarávaní alebo smernice EÚ) vychádzajúc z primárneho práva EÚ a judikatúry SD EÚ upravuje niekoľko možností tzv. „in-house“ zákaziek, ktoré predstavujú dovolenú výnimku z povinnosti uskutočnenia verejného obstarávania. Ide o rozličné formy, ktoré sú zjednodušene založené buď na vzťahu verejného obstarávateľa kontrolujúceho (ovládajúceho) jedného alebo niekoľko ďalších subjektov (verejných obstarávateľov) alebo na vzťahu spolupráce viacerých verejných obstarávateľov, a to či už prostredníctvom spoločného založenia osobitného subjektu alebo bez neho. Vami uvažovaný vzťahový konštrukt, ktorý opisuj