Metodické usmernenie ÚVO č. 20-5000/2021, obstarávateľ vykonávajúci činnosti v tepelnej energetike, rozhodujúci vplyv, osobitné a výlučné práva

Bratislava: 07.01.2021

Listom zo dňa 02.12.2020 ste sa obrátili na Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) so žiadosťou o usmernenie k aplikácii zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).

V úvode žiadosti opisujete majetkovú účasť Vašej spoločnosti v jednotlivých „mestských„ spoločnostiach podnikajúcich v oblasti energetiky a tepelnej energetiky, ako aj majetkovú účasť akcionárov týchto spoločností na výkone hlasovacích práv na valnom zhromaždení, či právomoci štatutárneho a kontrolného orgánu.

V tejto súvislosti ďalej uvádzate, cit.: „ V zmysle Smernice 2014/25/EÚ (ďalej ako „Smernica") sa pre označenie rozhodujúceho vplyvu používa pojem dominantný vplyv: „Dominantný vplyv verejných obstarávateľov sa predpokladá v ktoromkoľvek z týchto prípadov, v ktorých títo obstarávatelia priamo alebo nepriamo: a) vlastnia väčšinu upísaného kapitálu predmetného podniku; b) kontrolujú väčšinu hlasovacích práv súvisiacich s akciami vydanými podnikom; c) môžu vymenovať viac ako polovicu členov správneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu podniku." (Čl. 4 ods. 2 druhý pododsek Smernice)

Porovnaním vyššie uvedených definícií možno identifikovať kvalitatívne rozdiely v prístupe vymedzenia rozhodujúceho, resp. dominantného vplyvu (pre účely tohto listu sa dominantným vplyvom rozumie rozhodujúci vplyv a naopak pozn. autora) prostredníctvom uvedených príkladov v slovenskej a európskej právnej úprave. Kým v zmysle slovenskej právnej úpravy, ak verejný obstarávateľ môže vymenovať viac ako polovicu dozorného orgánu právnickej osoby, rozhodujúci vplyv verejného obstarávateľa na právnickej osobe je automaticky daný a právnická osoba sa tak bezpodmienečne považuje za obstarávateľa, v zmysle Smernice sa dominantný vplyv v rovnakom prípade iba predpokladá. Dominantný vplyv je tak založený na vyvrátiteľnej domnienke.

Ak teda v zmysle Smernice môže verejný obstarávateľ vymenovať väčšinu členov dozorného orgánu právnickej osoby, existencia dominantného vplyvu verejného obstarávateľa sa predpokladá, až kým sa nepreukáže, že v skutočnosti verejný obstarávateľ týmto dominantným vplyvom na rozhodovaní právnickej osoby (predovšetkým v prípade rozhodnutí týkajúcich sa verejného obstarávania) nedisponuje a rozhodnutia právnickej osoby nemôže ovplyvniť. Z vyššie uvedeného možno vyvodiť záver, že výkon rozhodujúceho vplyvu verejného obstarávateľa na právnickej osobe musí byť účinný, tzn. skutočný. Takýto výklad je v súlade s chápaním pojmu rozhodujúci vplyv v priestore európskeho súťažného práva.

Možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv je totiž možné inými slovami definovať ako možnosť kontroly jedného subjektu nad druhým subjektom, tak ako to vyplýva z čl. 3 ods. 2 písm. b) Nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 (ďalej ako „Nariadenie"), podľa ktorého „Kontrola pozostáva z práv, zmlúv alebo akýchkoľvek iných prostriedkov, ktoré samostatne alebo spoločne a s ohľadom na príslušné skutočnosti alebo právne predpisy dávajú možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv na podnik predovšetkým prostredníctvom:... (b) práv alebo zmlúv, ktoré umožňujú vykonávať rozhodujúci vplyv na zloženie, hlasovanie alebo rozhodovanie orgánov podniku."

V nadväznosti na Nariadenie vydala Komisia Konsolidované oznámenie o právomoci (ďalej ako „Oznámenie"), v ktorom konštatuje, že existencia kontroly, a teda rozhodujúceho vplyvu, je podmienená možnosťou účinne tento vplyv vykonávať", a to možnosťou ovplyvňovať strategické obchodné rozhodnutia kontrolovaného subjektu. Argumentom a contrario tak možno vyvodiť záver, že o rozhodujúci vplyv nejde v prípadoch, keď tento nie je možné skutočne vykonávať kontrolujúcim subjektom", čo sa prejavuje v nemožnosti určovať strategické rozhodnutia kontrolovaného subjektu.

V zmysle vyššie uvedeného máme za to, že nad žiadnou zo spoločností skupiny STEFE nemajú verejní obstarávatelia rozhodujúci vplyv. Najmä v prípade STEFE Martin a STEFE Zvolen, verejní obstarávatelia nedisponujú rozhodujúcim vplyvom v týchto spoločnostiach (nemôžu samostatne voliť ani menovať členov výkonného alebo kontrolného orgánu, pretože členovia kontrolného alebo štatutárneho orgánu sú volení valným zhromaždením, ktoré nie je viazané nominovanými kandidátmi, a mestá nemajú väčšinu), napriek väčšine členov v dozornej rade, a to z dôvodu, že prostredníctvom tejto väčšiny nemôžu skutočne, účinne a efektívne určovať strategické obchodné rozhodnutia spoločností.

Vyššie citovanému ustanoveniu rozumieme tak, že výhoda v podobe osobitného alebo výlučného práva musí byť výsledkom štátno-mocenského zásahu do trhového prostredia. Zo zákona alebo samotného povolenia na výrobu a rozvod tepla nám pritom nevyplýva, že spoločnostiam skupiny STEFE patri akékoľvek osobitné právo, ktoré by obmedzovalo výkon činnosti výroby alebo rozvodu tepla len na tieto spoločnosti, prípadne na viacero osôb a ktoré by podstatným spôsobom obmedzovalo možnosť výkonu týchto činnosti inými osobami.

Povolenie môže získať ktorákoľvek osoba, ktorá preukáže splnenie zákonných podmienok, čomu zodpovedá aj reálna prax. V zmysle vyššie uvedeného, za výhodu v podobe osobitného alebo výlučného práva nemožno podľa nášho názoru považovať výhodu vyplývajúcu len z ekonomickej sily prípadného monopolného alebo dominantného hráča na relevantnom trhu, prípadne z vlastníctva alebo samotnej držby aktív, ktoré samé o sebe môžu podstatným spôsobom ovplyvňovať možnosť vykonávania (najmä s prevádzkou energetickej infraštruktúry súvisiacich) činností podľa § 9 ods. 3 až 9 ZVO. ZVO v rámci definície osobitných a výlučných práv vymedzuje jednu všeobecnú výnimku, naplnenie ktorej vylučuje existenciu osobitných a výlučných práv, a to aj v prípade, ak by ostatné (vyššie uvedené) podmienky existencie osobitných a výlučných práv boli splnené. Osobitným právom a výlučným právom nie je právo udelené „transparentným postupom založeným na objektívnych kritériách podľa tohto zákona alebo podľa právnych predpisov uvedených v prílohe č. 2 (ZVO, pozn. autora)" (§ 9 ods. 2 ZVO in fine).

Citované ustanovenie odkazuje na prílohu č. 2 ZVO, v ktorej sú vymenované postupy, ktoré zákon považuje za dostatočne transparentné, aby vylučovali možnosť založenia osobitných práv alebo výlučných práv. Z prílohy č. 2 ZVO pritom vyplýva, že za transparentný postup založený na objektívnych kritériách možno považovať postup „na vydanie povolenia na vykonávanie činností v energetike."

V zmysle vyššie uvedeného tak považujeme činnosť výroby elektriny a dodávky elektriny, vykonávanú STEFE BB, za výnimku z existencie výlučných a osobitných práv, nakoľko povolenia ku predmetným činnostiam boli udelené transparentným postupom založeným na objektívnych kritériách v zmysle zákona č. 251/2012 Z.z. o energetike a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej ako „ZE"). To isté platí aj pre STEFE SK , a.s., ktorá vykonáva činnosť dodávka plynu (maloobchod) na základe povolenia udeleným transparentným postupom založeným na objektívnych kritériách v zmysle ZE. Vyššie uvedený postup sa však na rozdiel od prílohy č. 2 ZVO nenachádza vo výpočte postupov tvoriacich prílohu II Smernice.

Táto skutočnosť je podľa nášho názoru spôsobená využitím možnosti zo strany slovenského zákonodarcu zakotviť v zákone aj iné postupy, pri ktorých je zabezpečená primeraná transparentnosť. Táto možnosť vyplýva z recitál u 20 Smernice, v zmysle ktorého výpočet postupov, pri ktorých sa zaisťuje primeraná transparentnosť podľa vybraných právnych predpisov uvedených v prílohe II Smernice nepredstavuje ich taxatívny výpočet a z množiny osobitných a výlučných práv majú byť vyňaté aj tie práva, ktoré boli udelené na základe iných konaní (postupov) založených na objektívnych kritériách a pre ktoré sa zaistilo primerané zverejnenie. Pre odvetvie tepelnej energetiky ZVO v prílohe č. 2 neustanovil žiadnu výnimku, rovnako ani Smernica. Sme však toho názoru, že k udeleniu práv na výkon