Metodické usmernenie ÚVO č. 2537-5000/2021, zmluvná zábezpeka - vysvetľovanie, zmluvná zábezpeka - žiadosť o nápravu, zmluvná zábezpeka - námietky

Bratislava: 10.02.2021

Elektronickou poštou zo dňa 04.02.2021 ste sa obrátili na Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) so žiadosťou o usmernenie k aplikácii zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).

Skutkový stav žiadosti, cit.: Týmto sa na Vás obraciame so žiadosťou o usmernenie vo veci uplatňovania bankovej záruky/zábezpeky/garancie/performance bond/waranty bond, a pod.. V poslednom čase sa častejšie stretávame s požiadavkou na úspešného uchádzača, zakomponovanou v zmluve alebo už v súťažných podmienkach, zaviazať sa voči objednávateľovi poskytnutím pomerne vysokej sumy (až 10-20% z ceny za dielo) na zabezpečenie, citujeme: „ ... riadneho plnenia / splnenia Diela, a to pre prípad, že zhotoviteľ nebude plniť svoje povinnosti podľa tejto zmluvy a objednávateľovi voči nemu vznikne nárok a/alebo pohľadávka. Objednávateľ je pritom oprávnený použiť bankovú záruku / poistenie záruky alebo jej časť v prípade, ak zhotoviteľ poruší / nesplní niektorú svoju zmluvnú povinnosť, nesplní povinnosť uhradiť peňažné záväzky vrátane zmluvných pokút a sankcií za nedodržanie / nesplnenie / porušenie zmluvných povinností, najmä / ale nie výlučne vo veciach vyhradenej kvality Diela, termínu riadneho dokončenia Diela a/alebo nedodržanie termínu na odstránenie zistených nedorobkov a vád Diela v čase jeho plnenia zo strany zhotoviteľa, po objednávateľovom písomnom upozornení zhotoviteľa, ktorý si svoj záväzok nesplní ani v poskytnutej primeranej lehote na nápravu.“

Dokonca sme sa neraz stretli s tým, že verejný obstarávateľ si na základe zmluvy vyhradzuje právo zadržať finančné prostriedky či už zo spomínanej bankovej záruky (a jej ekvivalent) alebo aj z faktúr, až po celú záručnú dobu, čo predstavuje často aj 60 mesiacov. Ide o veľmi dlhú dobu a blokovať pod takou zámienkou finančné prostriedky úspešného uchádzača považujeme za neadekvátne a neodôvodnené zaťaženie. Takéto požiadavky sú z nášho pohľadu prehnané a zbytočne zaťažujú (až ohrozujú) zhotoviteľa, pod zámienkou garancií, ktoré zabezpečuje predsa každá bežná zmluva. Zo samotnej zmluvy vždy vyplývajú záväzné povinnosti a aj sankcie za ich nesplnenie a obe strany by mali mať vďaka zmluve zabezpečenú rovnakú ochranu pred akýkoľvek ohrozujúcim stavom, nielen jedna strana. Taktiež takéto požiadavky zbytočne navyšujú náklady na predmet verejného obstarávania.

Máme za to, že verejný obstarávateľ pri požiadavke bankovej záruky na dielo (a jej ekvivalenty) postupuje v rozpore so zákonom o VO, nakoľko banková záruka (a jej ekvivalenty) sa podľa ZVO môžu požadovať iba na ponuku, nie na dielo samotné. Tiež je to v rozpore s efektívnym nakladaním finančných prostriedkov, čím verejný obstarávateľ porušuje princíp hospodárnosti. Dodržiavanie tohto princípu je opodstatnené vzhľadom na potrebu zabezpečenia hospodárnosti a efektívnosti verejného obstarávania, ktorý predpokladá získanie najlacnejšej ponuky, resp. ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, teda zabezpečenie toho, aby sa verejné prostriedky vynakladali čo najhospodárnejšie a aby nedochádzalo k vylúčeniu či znemožneniu uchádzačom zúčastniť sa verejného obstarávania z dôvodu vysokých nákladov na zhotovenie diela. Taktiež máme za to, že