Portál pre širokú právnickú aj neprávnickú verejnosť zaujímajúcu sa o verejné obstarávanie

Online časopis

Povinnosť subjektu verejného práva postupovať podľa litery zákona

Dátum: Rubrika: Články

Súčasná prax nám veľmi často potvrdzuje svojvôľu pri aplikácii práva niektorými orgánmi výkonnej moci, ktoré dostali kompetencie posudzovať, kontrolovať a rozhodovať o zákonnosti postupu v prostredí verejného obstarávania zákaziek, financovaných z eurofondov. Ide zrejme o dôsledok robustnosti, nezmyselnej byrokracie, ťažkopádneho a neprehľadného nastavenia systému čerpania eurofondov. A v niektorých prípadoch je v hre aj odborná spôsobilosť zástupcov týchto inštitúcií. Systém nastavenia čerpania finančných prostriedkov z eurofondov a jeho časové aspekty doslova znemožňujú aplikovať právo na spravodlivý súdny proces zo strany prijímateľov a verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov alebo dotované osoby. Výsledkom je, že sa bežne pohybujeme v prostredí nezákonnosti, svojvoľnosti, v neistote, kde princíp právnej istoty je len bezvýznamnou frázou. Toto tvrdé hodnotenie vyplynulo zo skúseností vo verejnom obstarávaní počas viac ako dvoch desaťročí.

Právna teória rozlišuje dve základné metódy nachádzania práva, a to
výklad právnych predpisov a dotváranie práva.
Práve dotváranie práva je exkluzívne priznané len súdom. Sudcovská tvorba práva je pilierom súdnej moci popri sudcovskej nezávislosti a nestrannosti.
Istý nemenovaný orgán verejnej moci zaslal v rámci svojej právomoci návrh správy z kontroly verejného obstarávania stavebnej zákazky. V správe skonštatoval porušenie princípov podľa § 10 ods. 2 zákona č. 343/2015 Z.z.o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p.(ďalej len "ZVO"),
konkrétne princípu nediskriminácie pri stanovení neprimeranej požiadavky na zápis v registroch podľa § 32 ods. 1 písm. e) ZVO a navrhol uplatniť finančnú opravu vo výške 25% z nenávratného finančného príspevku,
terminus technicus
"ex-ante finančná oprava"
. Orgán verejnej moci upozornil konkrétneho prijímateľa, že prípadný
nesúhlas s navrhovanou ex-ante finančnou opravou
za podmienky neuplatnenia námietok, resp.
nesúhlas s navrhovanou ex-ante finančnou opravou a zamietnutia námietok
prijímateľa bude mať za následok
nepripustenie výdavkov vyplývajúcich z predmetného verejného obstarávania k financovaniu v plnom rozsahu.
Po opakovanom čítaní tohto upozornenia sa vynára otázka, čo tým chcel autor povedať a o ktoré právne predpisy sa opiera? Uvedené znamená, buď súhlasíme s právnym názorom orgánu verejne moci, nech je akokoľvek nesprávny alebo pristúpi ku kráteniu príspevku vo výške 100%. Je takýto postup akceptovateľný v právnom štáte?
Tento výrok, teda rozhodnutie formuloval
bez vykonania kontroly,
a to iba na základe podnetu vylúčeného uchádzača, ktorý požiadal o metodické usmernenie Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len "ÚVO"), ktorý mu odpovedal vo všeobecnej rovine s odporučením na podanie námietky, čo však vylúčený uchádzač nevykonal.
Krátenie vo výške 25% je v súlade s koncepciou rozvoja miest a obcí pri ich rozpočtoch veľmi obmedzujúce.
Dôvody vylúčenia dotknutého uchádzača spočívali v tom, že nemal zapísanú jednu z
viazaných živností
v predmete podnikania. Tento problém riešili už mnohí verejní obstarávatelia.
V žiadosti o metodické usmernenie vylúčený uchádzač okrem iného uviedol, že ich spoločnosť:
"..má v predmete činnosti oprávnenie na
Uskutočňovanie stavieb a ich zmien
, čo VO nepovažuje za dostatočné. Pre úplnosť iba uvádzame, že výkon činnosti stavbyvedúceho, koordinátora bezpečnosti alebo výkon činnosti ABT nie je "časť zákazky",
ktorá by bola ako časť uvedená v rozpočte. Je to súčasť celkového výkonu realizácie stavby.
"
Vylúčený uchádzač poukázal na skutočnosť, že výkon činnosti stavbyvedúceho a koordinátora bezpečnosti na stavenisku nie je "časť zákazky",
ktorá by bola ako časť uvedená v rozpočte.
Verejný obstarávateľ argumentoval, že aj napriek tomu, že výkaz výmer/rozpočet neobsahuje samostatne ocenenú položku výkonu činnosti stavbyvedúceho a/alebo koordinátora bezpečnosti, to neznamená, že
tieto činnosti by uchádzač poskytoval bezplatne
.
Cena práce stavbyvedúceho a/alebo koordinátora bezpečnosti na stavenisku je súčasťou všetkých položiek výkazu výmer, t.j. ide o činnosti, ktoré sú neoddeliteľnou súčasťou stavebných výkonov, súčasťou ceny a súčasťou podnikateľskej činnosti uchádzača alebo "iných osôb" v kontexte § 34 ods. 3 ZVO
. V tejto súvislosti verejný obstarávateľ poukázal na rozhodnutie ÚVO č. 11988-6000/2016-ON z 10. marca 2017, v ktorom sa v bode 29 uvádza:
"
Zákon o verejnom obstarávaní v § 3 ods. 1 ustanovuje pojem zákazka na účely tohto zákona, ktorou sa rozumie odplatná zmluva uzavretá medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi na jednej strane a jedným alebo viacerými úspešnými uchádzačmi na strane druhej, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uskutočnenie stavebných prác alebo poskytnutie služby. Z uvedeného je zrejmé, že
zákazka na účely zákona o verejnom obstarávaní sa uskutočňuje na základe písomnej zmluvy s plnením vyjadriteľným v peniazoch.
"
ÚVO v skôr uvedenom rozhodnutí poukázal na
rozsudok Najvyššieho správneho súdu ČR z 21. októbra 2010, sp. zn. 9 Afs 69/2010-75
, v ktorom sa okrem iného uvádza, že postup, keď dodávateľ poskytuje k hlavnému plneniu (napr. k výrobku) určitú, v pomere k hlavnému plneniu, drobnú službu zdarma (napr. servis), je v bežnom obchodnom vzťahu často využívaný, najmä v rámci marketingu. Avšak ani v takom prípade nie je možné skonštatovať, že by uvedená služba bola poskytovaná zdarma alebo na úkor celkového zisku z uskutočnenej obchodnej transakcie.
Verejné zákazky sú však svojou povahou odlišné od bežných obchodných vzťahov
, z čoho vyplýva aj odlišný spôsob ich vyhodnocovania. Verejné zákazky predstavujú špecifický spôsob uzavierania zmlúv a
ich hlavným zmyslom je vytvorenie transparentného prostredia
, ktoré by malo zabezpečiť účelné vynakladanie prostriedkov a efektívnu alokáciu verejných zdrojov.
Najvyšší správny súd ČR zároveň skonštatoval, že poskytovanie služieb bezodplatne, teda pod hranicou ekonomicky nevyhnutných nákladov, nemožno hodnotiť ako snahu objektívne poskytnúť verejnému obstarávateľovi takéto plnenie, keďže žiadny technologický postup nemôže umožniť výkon týchto činností s vynaložením nulových nákladov.
 
 
V nadväznosti na tento rozsudok, podľa nášho právneho názoru viazané živnosti stavbyvedúceho a/alebo koordinátora bezpečnosti nemožno oddeľovať od stavebných prác, naopak sú významnou
súčasťou predmetu zákazky a súčasťou ceny zákazky, bez ktorých by sa stavebné dielo ako výsledok zákazky nedokázalo realizovať,
čo je odôvodnené ďalej.
Vylúčeným uchádzačom navodzujúcu interpretáciu ZVO, ktorá sa premietla aj do žiadosti o metodické usmernenie, je podľa nášho názoru neprípustná a príliš zjednodušujúca aplikácia ZVO, najmä vo väzbe na iné súvisiace právne predpisy v oblasti stavebného práva. ÚVO sa v metodickom usmernení pre vylúčeného uchádzača jednoznačne vyjadril, že:
"Metodické usmernenie úradu nepredstavuje právne záväzný výklad zákona o verejnom obstarávaní, ani individuálny správny akt s konštitutívnymi účinkami". Podstatné však bolo, že ÚVO zdôraznil povinnosť: "Podľa § 32 zákona o verejnom obstarávanísa verejného obstarávania môže zúčastniť len ten, kto spĺňa podmienky účasti týkajúce sa osobného postavenia podľa odseku 1 tohto ustanovenia,
pričom uchádzač alebo záujemca preukazuje splnenie
týchto podmienok účasti dokladmi podľa odseku 2 tohto ustanovenia. Jednou z takýchto podmienok účasti je oprávnenie dodávať tovar,
uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu
."
Podľa § 32 ods. 2 písm. e) ZVOsa splnenie podmienky účasti preukazuje doloženým dokladom
o oprávnení
dodávať tovar, uskutočňovať stavebné práce alebo poskytovať službu,
ktorý zodpovedá predmetu zákazky.
Na otázku, či je činnosť stavbyvedúceho a činnosť koordinátora bezpečnosti na stavenisku predmetom zákazky, nemožno odpovedať inak, ako jednoznačne áno. V danom prípadne nejde o žiadnu nevýznamnú a marginálnu časť zákazky. V nadväznosti na príslušné ustanovenia stavebného zákonaide o nevyhnutnú činnosť v rámci stavebných prác. Poukazujeme na metodické usmernenie ÚVO č. 6400-5000/2021 z 26. mája 2021, v ktorom sa ÚVO v o
Pre zobrazenie článku nemáte dostatočné oprávnenia.

Odomknite si prístup k odbornému obsahu na portáli.
Prístup k obsahu portálu majú len registrovaní používatelia portálu. Pokiaľ ste už zaregistrovaný, stačí sa prihlásiť.

Ak ešte nemáte prístup k obsahu portálu, využite 10-dňovú demo licenciu zdarma (stačí sa zaregistrovať).



Bezplatný odpovedný servis pre predplatiteľov

Vaše otázky môžete zadať na www.otazkyodpovede.sk.