Návrat ku kontraktačnej povinnosti vo verejnom obstarávaní

Po preštudovaní úvah Rady v rozhodnutí zo 7.11.2016 č. 18365-9000/2016 sme však dospeli k presvedčeniu, že závery prijaté Radou a úvahami prezentovanými v príspevku "Kontraktačná povinnosť vo verejnom obstarávaní" sú skôr komplementárne, ako vzájomne sa vylučujúce k tým našim. V spomínanom článku sme konštatovali, že z povahy vyhlásenia verejného obstarávania ako právneho úkonu smerujúceho k uzatvoreniu zmluvy je možné prijať záver, že existuje kontraktačná povinnosť verejného obstarávateľa za predpokladu, že nejestvuje zákonný dôvod na zrušenie použitého postupu zadávania zákazky.

Uvedené sme konštatovali povahe verejného obstarávania ako prejavu vôle uzatvoriť zmluvu, ak bude obdržaná vhodná ponuka. Je však pravda, že vo svetle judikatúry Súdneho dvora EÚ [bod 41 rozhodnutia Súdneho dvora EÚ C-92/00, ] kontraktačná povinnosť vo verejnom obstarávaní výslovne stanovená nie je, no na druhej strane sme konštatovali, že verejné obstarávanie je nutné zákonným spôsobom ukončiť. Zrušenie použitého postupu verejného obstarávania (odvolanie výzvy na uzatvorenie zmluvy) však musí byť výnimočným prípadom založeným na závažných dôvodoch v zmysle rozsudku Súdneho dvora EÚ zo 16. septembra 1999, vo veci C-27/98, Fracasso a Leitschutz, body 23 a 25, o to viac, ak by takéto rozhodnutie (v zmysle neskoršej judikatúry) bolo v rozpore s článkom 41 ods. 1 a článkom 43 už neplatnej smernice 2004/18. Článok 41 ods. 1 smernice 2004/18 pritom ukladal povinnosť čo najskôr informovať o rozhodnutí v rozhodnutiach prijatých v súvislosti s uzatvorením rámcovej dohody, so zadaním zákazky alebo s prijatím do dynamického obstarávacieho systému vrátane dôvodov každého rozhodnutia o neuzatvorení rámcovej dohody alebo nezadaní zákazky, v súvislosti s ktorou boli pozvaní do súťaže, alebo s opätovným začatím konania alebo pri použití dynamického obstarávacieho systému, a článok 43 tejto smernice ukladá povinnosť uviesť tieto dôvody v zápisnici, ktorá musí byť vyhotovená pre každú (verejnú) zákazku. To znamená, že rozhodnutie o zrušení použitého postupu zadávania zákazky musí byť oznámené bezodkladne a že musí byť v súlade so zápisnicami vyhotovovanými v priebehu verejného obstarávania. V opačnom prípade je totiž porušená zásada transparentnosti vyžadujúca predvídateľnosť rozhodnutí prijatých verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi a narúšala by legitímne očakávania hospodárskych subjektov zúčastnených postupu verejného obstarávania. V tomto kontexte sa potom mohla zdať protichodná časť rozhodnutia Rady Úradu pre verejné obstarávanie ("Rada") v prejednávanej veci 18365-9000/2016, kde Rada, okrem iného, uviedla, že:

"

Ako sme už uviedli, sme však toho názoru, že tento názor je komplementárny k nášmu názoru o existencii kontraktačnej povinnosti verejného obstarávateľa, ak neexistuje zákonný dôvod na zrušenie použitého postupu zadávania zákazky. Rada totiž, podľa nášho názoru, prezentovala len to, že v čase rozhodovania vo veci samej bol dôvod na zrušenie nezákonný a že ak po odstránení protiprávneho stavu nastane zákonný dôvod na zrušenie použitého postupu zadávania zákazky, je možné opätovne pristúpiť k zrušeniu. Za rozhodujúci okamih v posudzovanom prípade Rada absolútne správne považovala oznámenie kontrolovaného, že prijíma ponuku navrhovateľa. Od tohto okamihu mohol mať totiž navrhovateľ oprávnené legitímne očakávania, že s ním bude uzavretá zmluva. Logickým výrokom potom je odstránenie protiprávneho stavu opätovným vykonaním toho úkonu kontrolovaného, ktorý bol postihnutý rozporom s týmto zákonom, keďže len tento enunciát môže poskytnúť ochranu porušeným právam, zjednať nápravu tohto porušenia a zachovať smernice 89/665/EHS o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác. Rada tak len dodala, že kontrolovaný môže opätovne pristúpiť k zrušeniu verejného obstarávania, ale len v prípade, ak nastanú skutočnosti odôvodňujúce zrušenie verejného obstarávania, výslovne uvedené v § 46 zákona o verejnom obstarávaní, ktoré však musí kontrolovaný transparentne odôvodniť a preukázať. Dodávame, že ak sa tak nestane, teda že nenastanú zákonné dôvody pre zrušenie verejného obstarávania, je jediným logickým krokom uzatvorenie zmluvy ako výsledku verejného obstarávania. Ak by plynutím času prišlo k situácii, že už nie je možné zmluvu uzatvoriť (z rozličných dôvodov, ktoré však musia byť zákonné), ide o situáciu predpokladanú § 46 zákona o verejnom obstarávaní. V takomto prípade však prichádza, podľa nášho názoru, do úvahy nárok na náhradu škody v prípade zavineného alebo úmyselného správania verejného obstarávateľa, čo je však už otázka na samostatný článok.

V prípade prejednávanom Radou vo veci 18365-9000/2016, Rada po preskúmaní predloženej dokumentácie kontrolovaného a adminis