Metodické usmernenie ÚVO č. 9408-2021, možnosť zmeny zmluvy z titulu nárastu cien počas mimoriadnej situácie

Bratislava: 14.9.2021

Elektronickou poštou zo dňa 23.7.2021 ste sa obrátili na Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“) so žiadosťou o usmernenie k aplikácii zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“).

V žiadosti o metodické usmernenie uvádzate nasledovné:

„Ministerstvo investícií, regionálneho rozvoja a informatizácie SR ako verejný obstarávateľ podľa § 7 ods. 1 písm. a) zákona č. 343/2015 o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „ZVO“) a Centrálny koordinačný orgán si Vás dovoľuje požiadať o metodické usmernenie, ktoré sa týka možnosti zmeny zmluvy, uzavretej ako výsledok verejného obstarávania na stavebné práce, z titulu rastúcich nákladov v stavebníctve spôsobenou mimoriadnou situáciou spojenou s pandémiou COVID-19.

Zmena zmluvy/rámcovej dohody, ktorá bola uzavretá ako výsledok verejného obstarávania, je predmetom úpravy v ustanovení § 18 ZVO, ktorý ponúka pomerne široké portfólio dôvodov na zmenu zmluvy. Podľa § 18 ods. 1 písm. c) ZVO zmluvu, rámcovú dohodu alebo koncesnú zmluvu možno zmeniť počas jej trvania bez nového verejného obstarávania, ak potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nemohol pri vynaložení náležitej starostlivosti predvídať a zmenou sa nemení charakter zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy.

Podľa § 18 ods. 5 ZVO zmenou z titulu okolností, ktoré nemohol verejný obstarávateľ predvídať, nemôže dôjsť k navýšeniu hodnoty plnenia o viac ako 50% hodnoty pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy.

Legislatívna úprava v ZVO tak umožňuje z titulu nepredvídateľných okolností zmeniť zmluvu (napr. zmluvu o dielo na stavebné práce), v dôsledku ktorej dôjde k navýšeniu hodnoty plnenia o maximálne 50% hodnoty pôvodnej zmluvy.

V kontexte vyššie uvedeného si dovoľujeme požiadať ÚVO o usmernenie, či je možné nárast cien v stavebníctve, ktorý vznikol v priamej súvislosti s mimoriadnou situáciou, ktorou je pandémia COVID-19, spájať s okolnosťou, ktorú verejný obstarávateľ v čase zadávania zákazky (moment vyhodnotenia ponúk, resp. moment uzavretia zmluvy s úspešným uchádzačom) nemohol ani pri vynaložení odbornej starostlivosti predvídať.

V tejto súvislosti poukazujeme aj na Usmernenie Európskej komisie k využívaniu rámca pre verejné obstarávanie počas núdzovej situácie súvisiacej s krízou spôsobenou ochorením COVID-19, zverejnené v Úradnom vestníku EÚ dňa 01.04.2020, ktoré mimoriadnu situáciu spôsobenú šírením COVID-19 spojili so situáciou, ktorú verejní obstarávatelia nemohli predvídať. Európska komisia (DG Grow) ďalej vydala usmernenie k zmenám prebiehajúcich zákaziek verejného obstarávania v kontexte krízy COVID-19, ktoré umožňuje uzavrieť dodatok k existujúcim zmluvám na základe čl. 72 ods. 1 písm. c) smernice č. 2014/24/EÚ (ustanovenie § 18 ods. 1 písm. c) v podmienkach nášho ZVO), pričom zmeny musia byť opodstatnené do takej miery, do akej sú potrebné na zmiernenie dôsledkov krízy a súčasne sú splnené nasledovné podmienky:

a) potreba zmeny vyplynula z okolností, ktoré nemohol verejný obstarávateľ predvídať (za súčasných okolností mimoriadna situácia vyvolaná ochorením COVID-19 je podľa nášho názoru jednoznačne okolnosť, ktorá nemohla byť verejnými obstarávateľmi predvídaná);

b) zmenou zmluvy sa nemení celková povaha zákazky (nemení sa charakter zmluvy), t.j. úpravou zmluvy nemôže dôjsť k podstatnej zmene rozmerov, objemu a povahy dodávaných prác, služieb alebo dodávok tovarov, čo sa vyhodnocuje na individuálnej báze).

c) hodnota zmeny nepresiahne 50% hodnoty pôvodnej zmluvy. Pri viacerých úpravách zmluvy, uvedené obmedzenie sa vzťahuje na hodnotu každej úpravy a účelom opakujúcich sa zmien nesmie byť s cieľom vyhnúť sa použitiu postupov verejného obstarávania.

Uvedené dôvody na uzavretie dodatku k zmluve sú zakotvené aj v platnom zákone o verejnom obstarávaní (vyššie citovaný § 18 ods. 1 písm. c) ZVO) a v zmysle usmernenia ÚVO k zmenám prebiehajúcich zákaziek v kontexte krízy COVID -19 zo dňa 03.04.2020 sú zo strany ÚVO vykladané rovnakým spôsobom. Usmernenie EK - DG Grow k zmenám prebiehajúcich zákaziek verejného obstarávania v kontexte krízy COVID-19 je dostupné na nasledovnom odkaze:https://www.uvo.gov.sk/extdoc/2609/Zmena_prebiehajucich_zakaziek_VO_v_kontexte_krizy_COVID-19

Ak by si ÚVO neosvojilo vyššie uvedené a nekvalifikovalo nárast cien v stavebníctve, ktorý priamo súvisí s mimoriadnou situáciou spôsobenou šírením COVID-19 ako dôvod na zmenu zmluvy podľa § 18 ods. 1 písm. c) ZVO, dovoľujeme si požiadať o usmernenie, aké ďalšie možnosti majú verejní obstarávatelia, ktorí majú aktuálne uzavreté zmluvy na stavebné práce, ktorých ceny nezodpovedajú aktuálnym cenám stavebných prác, čo ohrozuje samotné plnenie týchto zmlúv zo strany zhotoviteľov“.

V predmetnej veci Vám poskytujeme nasledovné metodické usmernenie:

Na úvod si dovoľujeme uviesť, že úrad dôsledne sleduje a monitoruje vzniknutú situáciu súvisiacu s nárastom cien komodít v stavebníctve a venuje pozornosť hodnoteniu jej možného vplyvu na prebiehajúce a ukončené verejné obstarávania. V uvedenej súvislosti sa obrátil s poukazom na vzniknutý problém aj na Európsku komisiu a Štatistický úrad Slovenskej republiky.

Úrad sa problematikou proklamovaného nárastu cien v stavebníctve v poslednom období venoval vo viacerých metodických usmerneniach, ako napr. č. 6093-5000/2021, 7793-5000/2021, 8819-5000/2021, či 8839-5000/2021, v ktorých v nadväznosti na obsah predmetných žiadostí¹⁾:

- poukázal predovšetkým na to, že úrad už dlhodobo apeluje na verejných obstarávateľov a obstarávateľov, aby využívali možnosti, ktoré im ponúka § 18 ods. 1 písm. a) zákona o verejnom obstarávaní a zahŕňali do zmlúv predpoklady pre ich budúce zmeny (napr. tzv. indexačné doložky)²⁾,

- vychádzal z predpokladu, že za tvorbu svojej ponuky, ako aj návrhu na plnenie kritérií (predovšetkým zmluvnej ceny) je zodpovedný uchádzač, ktorý v tejto súvislosti vstupuje do zmluvného vzťahu a zaväzuje sa svoj záväzok dodržať, pričom okolnosti, ako napr. zvyšovanie cien vstupov možno v zásade považovať za súčasť podnikateľského rizika a

- v súvislosti s poukazovaním na príčinnú súvislosť s pandémiou spôsobenou ochorením COVID-19 dal do pozornosti dokumenty vydané Európskou komisiou, ktoré sú zverejnené na webovom sídle úradu³⁾ (budú priblížené aj nižšie v texte), pričom vyjadril domnienku, že pandémia v súčasnosti zrejme nebude jediným faktorom zodpovedným za vzniknutú situáciu.

Vzhľadom na to, že úrad si plne uvedomuje neustálu aktuálnosť a závažnosť vzniknutej situácie s potenciálom širších ekonomických a spoločenských dôsledkov, v nadväznosti na obsah Vašej žiadosti, ktorá sa rovnako odvoláva na pandémiu spôsobenú ochorením COVID-19 a taktiež aj s ohľadom na niektoré polemiky časti odbornej verejnosti⁴⁾, si vychádzajúc z obsahu predchádzajúcich metodických výstupov úradu dovoľujeme pri zodpovedaní Vašej žiadosti uviesť ďalšie doplňujúce a upresňujúce skutočnosti.

Uplatnenie pravidiel pre zmenu zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy sa vo verejnom obstarávaní podľa aktuálneho právneho stavu spravuje § 18 zákona o verejnom obstarávaní, ktorý predstavuje transpozíciu ostatnej európskej legislatívy vo verejnom obstarávaní (predovšetkým čl. 72 smernice 2014/24/EÚ a čl. 89 smernice 2014/25/EÚ). Predmetná právna úprava v sebe odráža judikatúru Súdneho dvora EÚ, ktorá založila koncept zákazu tzv. podstatnej zmeny zmluvy reprobujúceho takú zmenu záväzkového vzťahu, z ktorej vyplýva vôľa zmluvných strán nanovo dohodnúť sa na podstatných náležitostiach zmluvy⁵⁾. Uvedené je odvodené z jednoduchej a celkom pochopiteľnej logiky, že na takúto zmenu sa nahliada ako na faktické uzavretie novej zmluvy, a teda ju treba „riadne obstarať“.

Z judikatúry Súdneho dvora EÚ taktiež vyplynuli aj definičné znaky podstatnej zmeny zmluvy, ktoré sú demonštratívnym spôsobom uvedené v § 18 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.

Podstatnou zmenou pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy sa rozumie taká zmena, ktorou sa najmä

a) mení povaha alebo rozširuje rozsah pôvodnej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy,

b) dopĺňajú alebo menia podstatným spôsobom podmienky, ktoré by v pôvodnom postupe zadávania zákazky alebo koncesie umožnili účasť iných hospodárskych subjektov, alebo ktoré by umožnili prijať inú ponuku ako pôvodne prijatú ponuku,

c) mení ekonomická rovnováha v prospech dodávateľa spôsobom, ktorý pôvodná zmluva, rámcová dohoda alebo koncesná zmluva neupravovala alebo

d) nahrádza pôvodný dodávateľ novým dodávateľom alebo pôvodný koncesionár novým koncesionárom inak, ako podľa odseku 1 písm. d).

K uvedeným znakom súčasná právna úprava doplnila taxatívny výpočet dôvodov, na základe ktorých je zmena zmluvy prípustná, hoci by takáto zmena sama osebe spĺňala aj charakter podstatnej zmeny zmluvy. Predmetné dôvody dovolenej zmeny zmluvy tak predstavujú výnimku z povinnosti obstarávať. Je notoricky známe a judikované tak SD EÚ, ako aj úradom, že k výkladu, a teda aj k používaniu výnimiek z pravidiel verejného obstarávania je potrebné pristupovať reštriktívnym spôsobom, pričom bremeno preukázania oprávnenosti použitia výnimky leží na tom, kto sa použitia výnimky dovoláva (t.j. na verejnom obstarávateľovi alebo obstarávateľovi). Základné princípy verejného obstarávania aj v tomto prípade predstavujú korekčný a objektivizačný mechanizmus, cez optiku ktorého je potrebné nahliadať aj na použitie zákonných výnimiek. Cieľom verejného obstarávania je totiž zabezpečenie otvorenej a neskreslenej hospodá