Opätovná možnosť vyžadovania predkladania dokladov v rámci súčinnosti pred uzavretím zmluvy
V súvislosti s vyžadovaním licencie SBS, t.j. licencie súkromnej bezpečnostnej služby ako dokladu potrebného na preukázanie oprávnenia realizovať stavebné práce úrad uviedol nasledovné: Úrad najprv zhodnotil, či požiadavka na predloženie licencie na technické služby môže byť podmienkou účasti. Uviedol, že z podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia prichádza do úvahy podmienka účasti podľa § 32 ods. 1 písm. e) zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorého sa môže súťaže zúčastniť len ten, kto je oprávnený dodávať tovar, poskytovať služby a uskutočňovať práce. Úrad uviedol, že predmetná podmienka účasti sa má vykladať v tom zmysle, že oprávnenie podnikať sa v procesoch verejného obstarávania preukazuje vo vzťahu k celému predmetu zákazky a predmetom zákazky sú stavebné práce; technické služby sú len jej časťou. Úrad ďalej uviedol, že vzhľadom na skutočnosť, že licenciu vydávajú tuzemské orgány, vyžadovať jej predloženie už v rámci podmienok účasti by mohlo obmedzovať hospodársku súťaž, keďže by mohla znemožniť účasť napríklad zahraničných subjektov. V tejto súvislosti úrad načrtol situáciu, keď by uchádzač preukazoval podmienky účasti jednotným európskym dokumentom a bol by požiadaný o predloženie nahradeného dokladu a uchádzač by ho nestihol v tuzemsku získať, čo by malo za následok jeho vylúčenie. Úrad zároveň konštatoval, že pre účely tohto konania nie je potrebné sa zaoberať konkrétnymi podmienkami a časovými hľadiskami získania tohto dokladu. Úrad tiež uviedol, že je potrebné vziať do úvahy, že dokladom takéhoto charakteru bežne nemusia disponovať stavebné spoločnosti, pokiaľ sa nezaoberajú technickými službami podľa zákona č. 473/2005 Z.z. o poskytovaní služieb v oblasti súkromnej bezpečnosti (ďalej aj "zákon o súkromnej bezpečnosti"). Uvedené úrad zhrnul tak, že stanovenie tejto podmienky účasti v rámci podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia by bolo neprimerané a diskriminujúce.
Z rozhodnutia o námietkach ďalej vyplýva, že tým, že kontrolovaný nevyžadoval predloženie licencie už v čase preukazovania podmienok účasti týkajúcich sa osobného postavenia, umožnil širšiemu okruhu hospodárskych subjektov uchádzať sa o zákazku, a získať pritom dostatočný časový priestor na to, aby v prípade absencie uvedeného dokladu si tento doklad uchádzači pred uzavretím zmluvy získali, hoci aj prostredníctvom iných osôb, resp. subdodávateľov.
Následne úrad konštatoval, že nie je možné vyžadovať predmetnú licenciu prostredníctvom podmienok účasti podľa § 33 a § 34 zákona o verejnom obstarávaní ani prostredníctvom požiadaviek na predmet zákazky, keďže sa ňou nepreukazujú parametre, vlastnosti predmetu zákazky.
Úrad teda dospel k záveru, že kontrolovaný vyžadovaním predloženia licencie na technické služby od úspešného uchádzača pred podpisom zmluvy ustanovil osobitné podmienky plnenia zmluvy podľa § 42 ods. 12 zákona o verejnom obstarávaní. Následne uviedol, že už v minulosti pripustil, že od úspešného uchádzača je možné prostredníctvom predmetného inštitútu požadovať predloženie určitých dokladov a konštatoval, že si kontrolovaný vybral najsprávnejšie možné štádium verejného obstarávania na vyžadovanie predmetnej licencie. Úrad mal taktiež za to, že pokiaľ by kontrolovaný nepreskúmal predmetnú spôsobilosť ešte pred podpisom zmluvy, malo by to za následok uzavretie zmluvy s uchádzačom, u ktorého by kontrolovaný nemal preskúmané, či je oprávnený poskytovať predmet zákazky v časti, ktorá sa týka technickej služby. Zároveň, podľa úradu, licenciu na technické služby možno považovať za potrebný doklad, preto nemožno považovať vyžadovanie uvedeného dokladu za neúmerné zaťažovanie úspešného uchádzača.
11. Úrad k vyžadovaniu dokladov prostredníctvom inštitútu súčinnosti pred podpisom zmluvy uviedol, že ide o inštitút, ktorý síce nevychádza zo smerníc EÚ, ale nie je s nimi ani v rozpore. Uvedený inštitút reaguje na potreby praxe, keďže ak by úspešný uchádzač nepredložil uvedený doklad, môže kontrolovaný vyzvať druhého či následne tretieho na súčinnosť a nemusí opätovne vyhlasovať verejné obstarávanie. Úrad uviedol, že zákon o verejnom obstarávaní v § 56 ods. 8 až 11 neupravuje formu, rozsah či ďalšie okolnosti poskytovania súčinnosti, t.j. čo má byť, resp. čo môže byť subsumované pod povinnosť poskytnutia riadnej súčinnosti. Zákon o verejnom obstarávaní podľa úradu výslovne neupravuje, resp. nezakazuje, aby v rámci inštitútu poskytnutia súčinnosti pred uzavretím zmluvy nemohli byť skúmané a vyhodnocované skutočnosti, ktoré sú potrebné pre plnenie zmluvy. Úrad poukázal na to, že zákon o verejnom obstarávaní tiež upravuje určité inštitúty, ktoré možno považovať za poskytnutie súčinnosti pred uzavretím zmluvy, napríklad povinnosť vyplývajúca z § 41 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktorej sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní vyžadovať, aby úspešný uchádzač najneskôr v čase uzavretia zmluvy identifikoval všetkých známych subdodávateľov, ktorých kapacity plánuje využiť pri plnení predmetu zákazky. Úrad zároveň dodal, že aplikáciu predmetného inštitútu je potrebné posudzovať vždy
, uvedený inštitút totiž nemôže slúžiť ako nástroj pre neuzavretie zmluvy s úspešným uchádzačom. Úrad mal v nadväznosti na uvedené za to, že aj predmetná časť námietok navrhovateľa je neopodstatnená.
Rozhodnutie Rady č. 6693-9000/2018 z 9. júla 2018
14. Dňa 30. apríla 2018 navrhovateľ doručil úradu odvolanie proti rozhodnutiu úradu. V prvom rade uvádza, že nesúhlasí s právnym názorom úradu, ktorý sa týka rozšírenia namietaných skutočností oproti žiadosti o nápravu. Takto interpretovaný rámec obsahu žiadosti o nápravu v nadväznosti na podanie námietok je podľa navrhovateľa v rozpore s § 170 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní.
15. Navrhovateľ poukazuje na (už) žiadosťou o nápravu napádanú požiadavku na predloženie licencie na technické služby (bod 41 tohto rozhodnutia) a (už) žiadosťou o nápravu napádané podmienky účasti, ktorými kontrolovaný požaduje preukázať skúsenosti s medzinárodne uznávanými zmluvnými podmienkami (body 65 tohto rozhodnutia). Podľa navrhovateľa na základe uvedeného možno konštatovať, že v žiadostiach o nápravu určil rámec napádaných skutočností. Navrhovateľ ďalej uvádza, že z koncentračnej zásady uvedenej v § 170 ods. 5 písm. d) zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že dôvody uplatnené v námietkach nemôžu ísť nad rámec obsahu žiadosti o nápravu, t.j. nemožno rozširovať okruh namietaných skutočností. Doplnenie právnej argumentácie k tej istej namietanej skutočnosti však nemožno chápať ako rozšírenie namietaných skutočností. Navrhovateľ ďalej uvádza, že rozš
